职务发明专利权归属制度研究(1)

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摘要：职务发明的界定及其专利权归属一直是理论界、实务界关注的焦点，基于我国专利发展现状，根据职务发明专利权归属制度效率与公平的价值目标及其实现机制，提出了重构我国职务发明专利权归属制度的立法建议。

　　关键词：职务发明；准职务发明；专利权归属
　

　　职务发明专利权归属制度一直是理论界、实务界关注的焦点问题，我国专利法第一次、第二次修改均对其相关内容作了改进，第二次修改后的专利法以职务发明创造专利申请权、专利权归属于单位为原则，同时准许单位与发明人或者设计人通过合同就利用本单位的物质技术条件所完成发明创造的专利申请权、专利权的归属作出约定，即将启动的专利法第三次修改又将其列入拟修改的重要内容之一，相关研究也在不断深入，本文拟对职务发明专利权归属制度进行一些探讨，以期学术界对职务发明专利权归属制度的修改提供完善的立法建议。
　　
　　1 职务发明专利权归属制度及其运行现状概述
　　
　　(1)在对雇员作出职务发明原始权利的归属上，世界上主要有两种立法模式：一种以日本、德国及美国为代表，权利首先归雇员，雇主可以通过劳动合同或者公司管理制度取得该权利；另一种以法国、英国、俄罗斯为代表，雇员完成的职务发明直接归雇主。尽管立法模式存在差异，但各国职务发明在发明创造中无论是数量还是质量上均占据优势地位的情形并无不同。
　　以日本为例，尽管其法律规定雇员发明创造原始获得专利的权利属于雇员，但事实上，公司在雇佣雇员时大多以劳动合同约定或者公司管理制度规定公司将继受雇员的发明创造，在日本，雇员发明占日本全部专利申请的97％(2002年数据)，其中绝大多数专利申请者为日本公司、大学和其他研究机构，其他西方发达国家的情形也大体如此，职务发明一般占全部发明创造的95％左右，这显示出职务发明制度的重要性，也表明两种立法模式的差异对职务发明专利申请与授权并无明显影响，尤其重要的是，在当代，企业已成为技术创新和市场竞争的主体，企业拥有雇员的绝大多数发明创造专利权，一方面能刺激企业的科研投入，促进高质量发明创造的产生及其产业化；另一方面，也为企业实施专利战略创造了有利条件：便于企业有目的地进行技术研发与专利布局，整合相关专利技术形成竞争优势，从而钳制竞争对手。
　　(2)中国对职务发明创造专利权归属的立法采取第二种模式，即职务发明创造的专利权直接归属于发明人或者设计人所在的单位，并且把执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质技术条件所完成的发明创造均归结为职务发明创造，就职务发明的范畴来看，中国比日本要广，且中国采取职务发明直接归属发明人或者设计人所在的单位，不需要通过雇佣合同约定或者公司管理制度规定来取得职务发明创造专利权，然而自专利法实施以来，中国累计职务发明的专利申请量与授权量远远低于非职务发明专利申请量和授权量，从1985年4月－2006年2月，国内专利申请人申请的中国专利中职务发明仅占36.9％，而非职务发明占63.1％，这与发达国家的情况正好相反；而且国内专利的实施率很低，只有20％，低于发达国家，其中，非职务发明创造的实施率就更低，这也表明，在今后一个较长时期内，中国职务发明创造专利权归属制度的设计要把改善专利结构、提高职务发明专利比例、提高专利技术实施率作为努力的重要目标之一。
　　
　　2 职务发明专利权归属制度的价值目标及其实现
　　
　　波斯纳指出：“从最近的法律经济学研究中获得的一个重要发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益”，专利制度在其300多年的历史里，一直扮演着促进发明创造、推动经济持续健康发展的角色；专利制度的历史演进，也始终以效益为其主要的价值目标之一，和其他法律制度一样，公平(正义)也是专利制度追求的价值目标，首先，它肩负着协调和平衡权利人与社会公众利益的使命，过度地强保护和弱保护都不利于社会的公平与经济发展；其次，它要合理协调和平衡权利人之间的利益关系，当然，作为一项科技法律制度，专利制度所追求的公平应该是有效率的公平，是整体价值最大化下的公平，“有时正义指的是分配正义，是一定程度的经济平等；正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率。”
　　
　　2.1职务发明专利权归属制度效率目标及其实现
　　作为专利制度的重要内容之一，职务发明专利权归属制度自然应当服从和服务于专利制度效率价值目标，就职务发明专利权归属制度而言，判断其效率状况应当从三个方面指标来考察：①能够促进产生相当数量和较高质量的发明创造并且能形成规模效应；②能够有利于发明创造推广应用，转化为现实的生产力；③企业既是技术创新的主体，又是市场竞争的主体，一个国家产业竞争能力，主要取决于该国企业，职务发明专利权归属制度要从根本上有利于该国企业形成专利竞争优势。
　　科学技术的纵深发展，使得高质量的技术研发越来越依赖于现有技术和产业，依赖于对现有技术和产业的分析，其智力、财力投入相当大，而这依靠单个发明人很难完成，即使研发成功，专利技术也还不是一个能够直接转化的技术，大部分获得专利权的技术离产业化还有相当的差距，还需要把相关各种技术组装配套，结合市场，研发有关工艺，然后才能生产出有竞争力的产品，专利技术的转化依赖于资本和市场，需要专门的工作部门和技术、管理人才，单个发明人难于胜任，而且，现有高技术产品往往包含几十上百甚至上千的专利技术，如果让发明人或者设计人分享或者独享职务发明创造专利权，那么对于分散于各个独立的专利权人手中的专利技术，如何协调其利益并实现产业化是一个大难题，企业实施专利战略，谋求专利技术竞争优势，依赖的往往是一系列专利集群。如果职务发明专利权归属于发明人或者设计人，那么企业很难整合现有专利技术形成竞争优势，相反，企业甚至反受自身投资研发产生的专利技术的制约：即使赋予企业享有免费的实施权，但企业并不能排除他人实施，尤其是竞争对手的实施；即便是由发明人与单位共享专利权，企业与发明人之间利益冲突不可避免，协调成本过高，也不利于企业利用专利技术形成整体优势，因此，从效率的角度看，职务发明专利权归属于发明人或者设计人所在的单位为宜。
　　
　　2.2职务发明专利权归属制度公平目标及其实现
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　　就职务发明专利权归属制度的公平性而言。第一，要兼顾发明人或者设计人与所属单位利益，实现二者之间的均衡：既要看到发明人对发明创造的贡献，又要看到单位对发明创造的贡献，还要考虑发明创造完成后产业化过程中单位的贡献，尤其必须看到，随着技术竞争加剧，研究开发的纵深发展，研究开发投入的规模越来越大，研究开发需要良好的组织才能完成，单位在职务发明中的作用越来越大，第二，职务发明专利权归属制度所追求的公平应该是有效率的公平，是整体价值最大化下的公平，而不是妨碍效率的公平，因此，必须考虑效率，应该让发明人或者设计人通过发明创造的实施获益，笔者在佛山、武汉调研时发现，归属于发明人或者设计人个体的发明创造，其产业化相当艰难，发明人或者设计人因此而穷困潦倒的比例很高，究其原因，不外乎三个方面因素：①发明创造本身质量不高，或与现有产业和技术脱节，或限于资本、技术力量的制约其后续配套研发没有跟上；②归属于发明人或者设计人的发明创造往往只是该领域有限的几项技术，与该领域成千上万的专利技术相比，很难突破本领域企业专利大户的专利封锁，无法形成竞争优势；③发明创造的产业化依赖于市场、资本，需要专门的经营管理人才来运作，相当一部分发明人或者设计人缺乏这种职业素质，第三，健全发明人或者设计人的利益保障机制，鉴于发明人或者设计人在与单位的关系中处于弱势，因此，不仅要明确发明人或者设计人对其发明创造的利益，而且更要明确其利益受到损害时可采取的救济措施及其程序，确保其合理预期利益得到实现，第四，实现公平并不意味着必须将发明人或者设计人作为专利权人才能解决，完全可通过完善对职务发明的发明人或者设计人的奖励、报酬制度及其运行机制来实现，更不能因为现有奖励、报酬制度不完善影响了发明人或者设计人的利益及其积极性而否定奖励、报酬制度本身，事实上，针对现行雇员发明制度存在雇员不满意雇主支付的“适当报酬”，在程序上获得救济比较困难的情况，日本专利局(JPO)在其发布的《雇员发明制度改进报告》中建议：①如果雇主决定的“报酬”不合理，雇员应当被授予可要求“适当报酬”的权利；②“适当报酬”可由雇主与雇员双方自主确定；③应综合评判“报酬”是否适当；④判断“报酬”适当与否，还应考虑发明完成后雇主的贡献。可见，JPO针对现有报酬制度不完善的情况，采取的也是完善报酬制度，而不是让发明人或者设计人成为专利权人，因此，即使从公平的角度看，职务发明专利权也以归属于发明人或者设计人所在单位为宜，但单位应给予发明人或者设计人合理的奖励和报酬。
　　
　　3 中国职务发明专利权归属制度变革的若干观点及其评析
　　
　　(1)关于职务发明的内涵与外延，中国现行立法采取将执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质技术条件所完成的发明创造均归入职务发明创造的范畴，同时准许当事人就利用本单位物质技术条件所完成的发明创造的专利权归属作出约定，一些学者则倾向于缩小职务发明的范畴，认为“主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造不应界定为职务发明，该发明的专利申请权和专利权归属于发明人或者设计人，但单位在其业务范围内对该专利享有免费的、非专有的、不可转让的实施权”；“仅仅利用单位物质技术条件所完成的发明创造，应归于发明人或者设计人所有，单位享有优先有偿实施权”，尽管一些学者也持利用本单位物质技术条件所完成的发明创造为非职务发明创造的观点，但关于其归属却不赞成由法律直接规定由发明人或者设计人所有，而认为应通过合同约定，“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于该发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人，单位得以利用本单位物质技术条件为由向专利权人主张合理使用费用”。

</script>　　利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，由于其介于执行本单位任务的职务发明与自由发日月之间，其归属问题值得探讨，它既不同于执行本单位任务的发明创造，又不同于非职务发日月创造，但是，考虑其归属问题不能脱离中国目前的专利发展状况：专利构成极不合理，职务发明比例过低，非职务发明比例过高；专利技术转化率低，非职务发明创造的转化率尤其低；跨国公司利用数量和质量优势的专利技术打压我国企业，谋求市场竞争优势，我国一些企业举步维艰，与此同时，还必须考虑专利权归属制度效率与公平价值目标的实现，必须考虑专利权归属制度对专利技术产业化的影响。有鉴于此，宜将利用本单位物质技术条件所完成的发明创造归属于发明人或者设计人所在的单位，至于由此可能产生的不公平，则可以通过完善对发明人或者设计人的奖励和报酬制度并加大其力度予以矫正，也就是说，从权利归属的角度看，宜将利用本单位物质技术条件所完成的发明创造视为职务发明创造；从对发明人或者设计人的奖励和报酬角度来看，利用本单位物质技术条件所完成的发明创造又应当有别于职务发明创造。
　　鉴于利用本单位物质技术条件所完成的发明创造既不同于执行本单位任务的发明创造又不同于非职务发明创造，鉴于利用本单位物质技术条件所完成的发明创造的专利权归属制度设计宜采取倾向于执行本单位任务的发明创造(世界各国立法普遍接受的职务发明创造的定义)专利权归属的模式，鉴于对利用本单位物质技术条件所完成的发明创造的发明人或者设计人的奖励、报酬标准宜高于执行本单位任务所完成的发明创造，本文将利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造谓之为“准职务发明创造”，把发明创造分为三类：职务发明；准职务发明；非职务发明。
　　(2)关于职务发明专利权归属，现行专利法第六条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人；”同时又对利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，准许单位与发明人或者设计人通过合同对申请专利的权利和专利权的归属作出约定，由于一些发明人或者设计人的利益得不到保障，一些学者从鼓励发明人或者设计人的积极性和实现发明人或者设计人与其所在单位之间公平的角度出发，主张扩大专利权共有的适用范围，认为职务发明专利权可归发明人或者设计人与其所在单位共有，比较有代表性的观点有：①职务发明法定共有制，“在本职工作或执行本单位的任务中所完成的发明创造，应归于发明人和单位共有”；②职务发明(包括执行本单位的任务或者利用本单位物质技术条件所完成的发明创造)专利权共有为原则，约定归属为例外，即职务发明的专利权在一般情况下归发明人或者设计人和其所在单位共有，但也允许双方通过协议自由约定职务发明专利权的归属问题，也有一些学者从发明人的利益和积极性角度考虑，持职务发明专利权以法定归属单位为原则、约定归属为例外的观点，认为“执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”。 [page]
　　在职务发明创造专利权归属制度中，职务发明共有制并非国际上通行的制度，各国对于雇员完成雇主明确交付的任务的发明，大都界定为职务发明，专利权属于雇主所有，即使实行发明创造原始权利归雇员享有的国家，雇主也往往通过劳动合同或公司管理制度取得该权利，第39届AIPPI国际大会公布的“雇主对知识产权的权利”这一议题的总结报告和各国的报告表明：在世界主要国家中，只有巴西在其专利法中对部分雇员完成的发明创造实行共有制，这是因为，由于共有人之间分歧不可避免，共有专利权在取得、实施、许可实施、转让、维持以及司法与行政保护等方面不同程度地存在着风险，因而并不是一种合理的专利权归属形式，更不宜作为一种主要的专利归属形式，当今科学技术日益朝着高、精、尖的方向发展，一件产品往往涉及多项专利，企业的专利技术竞争优势是通过一系列专利技术整合而成的，由企业与各个发明人或者设计人共有专利，协调成本高昂，且各个共有人追求自身利益，很难整合形成竞争优势；基于权利主体地位平等，企业也难于发挥主导作用、形成规模优势，难于进行专利布局和对抗竞争对手的专利攻势，此外，由发明人或者设计人与所属单位共有专利权未必对发明人或者设计人有利：发明或者设计与专利的经营管理是两种不同的职业，需要不同的职业素质，一般发明人或者设计人难于胜任，专利权的取得、维持及其产业化不仅仅是一个技术问题，更是一个经营管理问题，而且投入巨大又面临风险，单个发明人或者设计人难于应对，因此，由发明人或者设计人与所属单位共有专利权不是实现公平的唯一方式，也不是实现公平的最佳方式，更不是最有效率的一种方式。
　　至于约定确定权利归属只是确定权利归属的一种方式，并非权利归属的方式，其可能的权利归属方式有三种：①发明人或者设计人所在的单位享有专利权；②发明人或者设计人与其所在单位共有；③发明人或者设计人享有专利权，第二种方式的弊端前面已有讨论，第三种方式忽视了单位利益，不利于专利权归属制度效益与公平价值目标的实现；同时也不利于改善我国专利结构、提高职务发明专利比例、提高专利技术实施率，此外，把专利权归属问题留给当事人双方协商，还存在着较高契约成本的问题，因此，职务发明专利权不宜由单位与发明人或者设计人通过合同约定其归属，而应由法律直接确定其归属于发明人或者设计人所在的单位，至于发明人或者设计人利益的保护，则应该通过完善对发明人或者设计人的奖励和报酬制度来实现。
　　
　　4　我国职务发明专利权归属制度的重构
　　
　　中国面临的知识产权环境已有了很大的变化：知识产权现已经成为一个国家综合国力的重要体现，是许多国家特别是发达国家在经济全球化中维持其竞争优势的有利武器；跨国公司已把知识产权战略作为争夺国际市场、形成综合竞争力的核心战略，对中国企业形成了巨大的挤压；当今专利技术研发、产业化，单个发明人或者设计人往往力不从心，且投入巨大，迫切需要企业加强组织、协调研发工作，整合研发成果，形成专利技术竞争的规模优势，为了增强中国在专利领域的竞争力，并使职务发明专利权归属制度成为国家知识产权政策的一部分，有必要对职务发明专利权归属制度进行适当的改进，职务发明专利权归属制度改进的目的就是要创造一个这样的环境：既激发员工的发明创造积极性，又激励企业有前瞻性地投资研究开发活动，促进高质量专利技术的产生及其产业化；兼顾员工和单位双方的利益，保证发明人或者设计人能够通过发明创造实现其利益，简而言之，既要追求效率，又要保障有效率的公平。
　　基于职务发明专利权归属制度的价值目标及其实现途径，我们认为，对中华人民共和国专利法及其实施细则中有关职务发明创造专利权归属的条款应作如下修改，①将中华人民共和国专利法第六条第一款修改为“执行本单位的任务所完成的发明创造为职务发明创造，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人”，增加一款作为第二款：“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造视为职务发明创造，”取消第六条第三款，即“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”，将第二款改为第三款，内容不变，即“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人，”②对中华人民共和国专利法实施细则第六章进行修改，将执行本单位任务所完成的职务发明创造和利用本单位物质技术条件所完成的准职务发明创造的奖励和报酬作出合理的区分，对准职务发明创造的奖励和报酬标准提高为现有职务发明奖励和报酬标准的两倍，具体地，增加一条作为第七十七条，“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，其奖励和报酬标准为本章前述各条规定的奖励和报酬标准的两倍，”通过以上的修改，一方面，突出了企业在科技创新与市场竞争中的主体地位，有利于我国专利结构的改善、专利质量的提高，有利于企业有目的地进行技术研发与专利布局，实施专利战略，谋求市场竞争优势，从而有利于专利制度效率价值目标的实现；另一方面，在将利用本单位物质技术条件所完成的发明创造视为职务发明创造的前提下，考虑发明人或者设计人的贡献差异，对执行本单位的任务所完成的发明创造与利用本单位物质技术条件所完成的发明创造实施不同的奖励和报酬标准，符合专利制度效率与公平的价值目标。