廖XX与国家知识产权局专利复审委员会等实用新型专利权无效行政纠纷一
北京市高级人民法院行政判决书
(2009)高行终字第519号
上诉人(原审原告)廖XX，男，汉族，1958年10月26日出生，住四川省内江市市中区象鼻嘴村。
委托代理人徐国文，男，汉族，1942年10月26日出生，北京安博达知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区晴冬园。
被上诉人(原审被告)国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人廖XX，副主任。
委托代理人朱XX，该委员会审查员。
委托代理人瞿XX，该委员会审查员。
原审第三人XX五粮液股份有限公司，住所地四川省XX市翠屏区岷江西路150号。
法定代表人唐X，董事长。
委托代理人杨X，男，汉族，1965年4月19日出生，成都虹桥专利事务所专利代理人，住四川省成都市高新区元通二巷。
委托代理人郑显华，四川华晨律师事务所XX分所律师。
原审第三人四川绵竹XXX酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街289号。
法定代表人乔天明，董事长。
委托代理人杨X，男，汉族，1965年4月19日出生，成都虹桥专利事务所专利代理人，住四川省成都市高新区元通二巷1号2栋3单元12号。
委托代理人任X，男，汉族，1964年6月17日出生，成都虹桥专利事务所专利代理人，住四川省成都市金牛区三友路18号3栋1单元2楼3号。
原审第三人泸州XX股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。
法定代表人谢XX，董事长。
委托代理人杨X，男，汉族，1965年4月19日出生，成都虹桥专利事务所专利代理人，住四川省成都市高新区元通二巷1号2栋3单元12号。
委托代理人任X，男，汉族，1964年6月17日出生，成都虹桥专利事务所专利代理人，住四川省成都市金牛区三友路18号3栋1单元2楼3号。
上诉人廖XX因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1349号行政判决，向本院提出上诉。本院2009年4月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人廖XX及其委托代理人徐国文，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)的委托代理人瞿晓峰，原审第三人XX五粮液股份有限公司(简称五粮液公司)的委托代理人郑显华、杨冬，原审第三人五粮液公司、四川绵竹XXX酒厂有限公司(简称XXX公司)、泸州XX股份有限公司(简称泸州XX公司)的共同委托代理人杨冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及名称为“一次性使用的商标或标志物”的98229038.1号实用新型专利(简称本专利)，专利权人为廖XX。针对本专利权，五粮液公司、泸州XX公司、XXX公司分别向专利复审委员会提出无效宣告请求。2008年5月30日，专利复审委员会做出第11564号无效宣告请求审查决定(简称第11564号决定)，宣告本专利权利要求1、2无效，维持权利要求3-9有效。
北京市第一中级人民法院认为，证据2.1公开了十字形切缝，并记载“载体1也可以带有2条以上的缝口，以便使揭去标签和再帖标签变得更为困难”，即给出将缝隙进行变换以达到更好效果的启示。虽然证据2.1切缝两端离载体边缘距离很小，但其在被切口分隔开的“实心部位4”处不可避免地会被撕破，在此基础上，本领域技术人员想要破坏标志物的哪一位置，就能够想到通过缝隙切口的设置而分隔形成相应的实心部位从而达到破坏所述位置的目的，并不存在不能破坏商标上的图案、文字的技术偏见，故本领域技术人员将缝隙、孔洞构成图案、文字、数字、符号、被标识物品特征或其结合等方式及达到破坏所述图案、文字、数字、符号、被标识物品特征的效果是显而易见的，第11546号决定关于本专利权利要求1、2相对于证据2.1不具备创造性的认定并无不当。廖XX并未提交任何证据证明本专利的技术方案被多家厂商使用，获得了商业上的巨大成功。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持专利复审委员会做出的第11564号决定。
廖XX不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第11564号决定中宣告本专利权利要求1、2无效的部分，维持本专利权全部有效。其上诉理由是：证据2.1对本专利没有技术启示，其只解决在非常边缘的位置留撕揭的小痕迹，不考虑损坏标识信息文字、图案，从而使商标的标识功能还存在，商标还可以二次使用，而本专利把缝隙设在能同时损坏商标或标志物的印刷的内容的位置，防伪效果好，与证据2.1相比有实质性特点和进步;廖XX提交了大量使用本专利技术的实物商标和公证过的实物照片资料证明取得了商业上的成功，一审法院不予认定是错误的。专利复审委员会、五粮液公司、XXX公司、泸州XX公司服从原审判决。
经审理查明，本专利系名称为“一次性使用的商标或标志物”实用新型专利，申请日为1998年7月2日，申请号为98229038.1， 2000年4月26日被国家知识产权局公告授权，专利权人为廖XX。本专利授权公告的权利要求有9项，其中：
“1、一次性使用的商标或标志物，由一层或多层材料所组成，其特征在于：在商标或标志物材料(1)上设置有缝隙(2)、孔洞(3)或者其结合(17)。
2、权利要求1所述的商标或标志物，其特征在于：商标或标志物材料上的缝隙、孔洞或者其结合构成图案(13)、文字(5)、(7)、数字(4)、(6)、符号、被标识物品的特征或者其结合。”
本专利说明书载明：本实用新型目的在于提供能工业化批量生产、易于使用、制造简易、成本低廉、具有新的标识信息表达方式、能与现有商标或标志物结合使用、与粘接物不能完整无损剥离、防伪一次性使用功能更强的商标或标志物。本实用新型所述的缝隙、孔洞或者其结合可组成防伪代码、密码图案、文字、数字、符号、被标识物品特征等，使之成为有防伪功能的一次性使用商标或标志物。[page]
2007年3月12日，五粮液公司针对本专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求(案件编号为5W08724)，其理由是本专利权利要求1、2不符合专利法第二十二条第二、三款以及专利法实施细则第二条第二款的规定。同日，泸州XX公司针对本专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求(案件编号为5W08725)，其理由为本专利权利要求1、2不符合专利法第二十二条第二、三款的规定。
2007年4月20日,XXX公司针对本专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求(案件编号为5W08812)。具体理由是：本专利权利要求1、2不符合专利法第二十二条第二、三款的规定。(1)证据2.1中公开的不可破坏的标签所公开了“纸质或类似纸质载体的中央部位至少带有一条切缝”，所要解决的技术问题和达到的技术效果是“任何要撕下商标的尝试均是要留下明显痕迹的”，从而防止“撕去标签以及在商品上再贴上标签”。因此证据2.1公开了权利要求1的所有技术特征，且解决的技术问题相同，因此本专利的权利要求1与证据2.1相比，不具备新颖性和创造性。(2)证据2.1中“载体上带有2条相互成90度交叉的直线切缝”，公开了切缝为十字形图案的技术特征，与本专利权利要求2的技术方案相同，且对应本领域技术人员，将缝隙设置为简单的线条、图案、数字或文字不需要创造性劳动就容易想到，所以在权利要求1不具备新颖性和创造性时，本专利的权利要求2也不具备新颖性和创造性。同时，XXX公司提交了证据2.1。
证据2.1系FR2545249-A1的法国专利说明书及其中文译文，公开日为1984年11月2日。该证据公开了一种由纸质或其他材质的载体1构成的圆形、椭圆度不等的椭圆形或多边形标签(如征税标签)，该标签带有两条切缝，切缝的两端离载体边缘的距离非常之小，撕掉标签会在实心部位的至少一个部位上产生裂口，无疑会被看出来。
2007年9月17日，廖XX针对XXX公司提出的无效请求寄交了意见陈述书,称:(1)证据2.1与已经审结的5W06720、5W07192无效请求案中的证据实质相同，系就相同的专利以相同的理由和证据重复提交专利无效请求，应以“一事不再理”原则驳回XXX公司对本专利的无效请求。(2)本专利与证据2.1的区别在于起撕点(实心部位)产生的技术效果区别，证据2.1距离商标外边缘很近，因此其起撕点位置在载体的非常边缘处，而不是在商标的图案、文字的位置，撕揭可以造成非常边缘处载体破裂，标签还可以二次使用，而本专利所采用的方案是将破坏商标上的文字、图案等，使商标无法二次使用，从而起到防伪的目的。(3)用权利要求书和说明书对本专利权1、2进行解释可知，起撕点位于商标的图案、文字处或指向商标的图案、文字。2007年10月10日，廖XX再次提交了意见陈述书，再次强调：
(1)专利复审委员会针对5W06720、5W07192号无效宣告请求做出的第8901号决定，已经认定“活页”上“打开过的迹象”与本专利权利要求1体现的只能一次性使用有本质区别，证据2.1的切缝在商标的边缘，只能产生与“活页”相同的打开过的痕迹，仍可以二次使用。因此与第8901号决定的认定事实雷同，应以“一事不再理”驳回;(2)本专利解决了“难以准确复位”的技术问题;(3)用本专利的说明书和权利要求书能唯一导出：本专利权利要求1和2自然的含有“缝隙、孔洞的起撕点位于有文字、图案的位置”的特征，而证据2.1的起撕点位置在载体的非常边缘处，两个技术方案在技术构思和起撕点位置结构上均存在明显区别。同时，本专利是利用损坏商标的图案、文字来表示商标已经作废，克服了人们长久以来不损坏商标美观的技术偏见，因此具有创造性。
2007年11月21日至2007年11月22日，专利复审委员会进行了口头审理，并于2008年5月30日做出第11564号决定，宣告本专利权利要求1、2无效，维持权利要求3-9有效。该决定认为：
1、针对5W08812案：
(一)关于“一事不再理原则”
在本案中，廖XX针对XXX公司提交的意见陈述书，主张应以“一事不再理原则”驳回XXX公司对本专利的无效请求，对此专利复审委员会认为，已经审结的5W06720、W507192无效请求案中的证据与XXX公司提交的证据并不相同，因此本案不属于以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求，故不能适用“一事不再理原则”。
(二)关于创造性
(1)权利要求1的创造性
权利要求1请求保护一种一次性使用的商标或标志物，该商标或标志物由一层或多层材料所组成，在商标或标志物材料(1)上设置有缝隙(2)、孔洞(3)或者其结合(17)。证据2.1公开了一种标签(相当于本专利的商标或标志物)，该标签由纸质或其他材质的载体1构成，其带有两条切缝2，即证据2.1已经明确公开了在标签上设置缝隙这个技术特征。
权利要求1与证据2.1相比区别在于：(a)证据2.1没有明确公开其标签的层数;(b)证据2.1没有公开在标志物材料上设置有孔洞或者其与缝隙的结合。对于区别特征(a)，标签一般情况下可以是一层也可以是多层，对本领域技术人员来说，为了解决不同的技术问题将标签设计为一层或多层都是容易想到和实现的，无需付出创造性的劳动。对于区别特征(b)，从本专利的说明书中可知，本专利目的在于使商标或标志物难以被完整撕下，从而防止商标或标志物被重复使用，其采用的技术手段是在商标或标志物的材料上设置缝隙或孔洞。证据2.1所要解决的技术问题也是为使标签难以完整撕下而不留痕迹，采用的技术手段是在标签上设置切缝。本领域技术人员为了使标签难以完整撕下，容易想到将切缝换成同样是贯穿标签材料的孔洞或是缝隙和孔洞相结合。所以，本领域技术人员在证据2.1的基础上得到权利要求1所要保护的技术方案无需付出创造性劳动。因此，权利要求1所要保护的技术方案不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
(2)权利要求2的创造性
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“商标或标志物材料上的缝隙、孔洞或者其结合构成图案(13)、文字(5)、(7)、数字(4)、(6)、符号、被标识物品的特征或者其结合。”证据2.1具体公开了以下技术特征：“标签上的切缝也为十字形图案”，即证据2.1公开了在标签设置十字形图案切缝这个技术特征，相当于公开了权利要求2的“商标或标志物材料上的缝隙构成图案”这个特征。[page]
对于权利要求2的其余未公开的技术特征，本专利权利要求2所要解决的技术问题是为了更好地破坏商标或标志物上的图案、文字等商标所载信息，采用的技术手段是通过商标或标志物上的缝隙、孔洞或其结合构成图案、文字、数字等，在揭下商标时候容易从商标的信息处将商标破坏，从而使商标或标志物难以再次使用。证据2.1已经公开了在标签中央部位设置十字形图案切缝这个特征，同时还公开了“载体1也可以带有2条以上的缝口，以便使揭去标签和再贴标签变得更为困难”，因此，本领域技术人员为了使标签在撕下的时候更容易被破坏，容易想到使用多个缝隙或者由缝隙扩大而形成的孔洞形成不同的图案，以取得更好的技术效果，而文字、数字、符号、被标识物品的特征或者其结合也属于图案的一种，即权利要求2所述的将商标或标志物材料上的缝隙、孔洞或者其结合构成图案、文字、数字、符号、被标识物品的特征或者其结合对本领域技术人员来说都是容易想到的，且并未产生意想不到的技术效果。因此，在权利要求2所引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2所要保护的技术方案不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
(3)廖XX主张：①从本专利的说明书和权利要求书能唯一导出本专利权利要求1和2自然的含有“缝隙、孔洞的起撕点位于有文字、图案的位置”的特征，而证据2.1的起撕点在商标的非常边缘位置，因此两个技术方案在技术构思上和起撕点位置结构上存在区别;②证据2.1的切缝距离商标的外缘很近，因此撕揭可以造成非常边缘处载体破裂，标签还可以二次使用，而本专利使商标上的图案、文字等损坏，解决了“难以准确复位”的技术问题，即本专利具有更好的技术效果;③本专利是利用损坏商标的图案、文字来表示商标已经作废，克服了人们长久以来不损坏商标美观的技术偏见，因此具有创造性。
专利复审委员会认为：①本专利说明书未记载“起撕点”这个概念，本专利说明书第5页第7行仅记载了“很易从缝隙、孔洞处为起点，将商标或标志物损坏”，而非明确的“起撕点”概念;本专利权利要求1、2也均未记载“缝隙、孔洞的起撕点位于有文字、图案的位置”这个特征，因此该特征是无法用以与证据2.1相比较，来评判本专利是否具有新颖性和创造性。②本专利中的切缝、孔洞及其结合设置在商标或标志物的文字、图案等信息上，但文字、图案等信息位于商标的具体位置在本专利中并不确定，如本专利说明书附图13所示，本专利商标上的孔洞也位于非常接近商标边缘的部位，因此无法得出本专利的缝隙、孔洞或其结合一定远离商标边缘的结论;证据2.1切缝距离商标的外缘虽然近，但由于存在交叉的切缝，想要完整将商标取下仍然很困难，且证据2.1公开了可以带有2条以上的缝口这个特征，本领域技术人员在此基础上容易想到设计包含多个缝口、更复杂的图案，使撕揭更加困难，从而达到更好的技术效果。因此，两者在技术效果上并没有不同。③技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。专利权人未就人们在一次性商标或标志物这个技术领域中，对一次性商标或标志物的制作上存在的技术偏见提供证据，相反，证据2.1已经公开了在通过破坏标签从而达到使标签无法再次使用的技术方案，故本专利因克服了技术偏见而具有创造性的理由不能成立。
综上所述，本专利权利要求1、2相对于证据2.1不符合专利法第二十二条第三款的规定。
2、针对5W08724、5W08725两案：
鉴于权利要求1、2相对于证据2.1已经不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，故对五粮液公司和泸州XX公司所主张的理由不再进行评述。
基于上述理由，专利复审委员会做出第11564号决定。
在一审法院庭审过程中，针对第11564号决定关于“一事不再理原则”及证据的认定、本专利权利要求1与证据2.1存在的区别特征(a)及专利复审委员会对区别特征(a)的相关评述，廖XX均不持异议。同时，廖XX称本专利权利要求1与证据2.1相比，虽然二者都是防伪，但采用的技术手段和效果不同，证据2.1是用破坏边缘一点点留下撕痕来防伪，而本专利权利要求1所述的商标或标志物是破坏标识信息来防伪，本专利防伪效果比证据2.1好。
以上事实有本专利文件、第11564号决定、证据2.1以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，专利法第二十二条第三款规定，实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。
根据证据2.1所披露的内容可以看出，该技术方案的发明目的是使“任何要撕下标签的尝试均是要留下明显痕迹”，该技术方案公开了十字形切缝，并记载“载体1也可以带有2条以上的缝口，以便使揭去标签和再帖标签变得更为困难”，所以能够达到防止标签二次使用的防伪技术效果。由于证据2.1已经公开了在标签上设置缝隙，对于本领域技术人员而言，设置为缝隙、孔洞或者其结合并无实质性的区别。因此，与证据2.1相比，本专利权利要求1、2不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。
发明或实用新型是否具备创造性，在通常的审查基准之外，还有一些需考虑的其他因素，属于辅助性的参考因素。技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。廖XX未就人们在一次性商标或标志物这个技术领域中，对一次性商标或标志物的制作上存在的技术偏见提供证据，相反，证据2.1已经公开了在通过破坏标签从而达到使标签无法再次使用的技术方案，故本专利因克服了技术偏见而具有创造性的理由不能成立。廖XX还主张本专利技术方案取得了巨大的商业上的成功，为此提交了相关公证书加以证明。根据《审查指南》的规定，当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时说明发明是非显而易见的，但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，则不能作为判断创造性的依据。廖XX提交的证据尚不能证明是直接采用了本专利技术方案所带来的成功，故其关于本专利取得了商业上的成功的主张不能成立。[page]
综上所述，廖XX的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由廖XX负担(已交纳)。二审案件受理费一百元，由廖XX负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
二 ○ ○ 九 年 六 月 三十 日
书 记 员 陈 明
书 记 员 刘 悠
