「案情」
原告：牛某，男，53岁，现住齐齐哈尔市。
被告：塔河林业局刨花板厂。
原告牛某曾于1991年7月31日向国家专利局提出“森林剩余废物燃烧设备”发明专利申请。国家专利局于同年8月14日发出了受理通知书。但后又口头通知牛某，在国外已有类似发明，将不能授予其发明专利。1991年12月23日，牛某重新向国家专利局提出实用新型专利申请，但在申请书中未要求优先权。1992年12月9日，国家专利局向其颁发了该项实用新型专利证书，申请日确定为1991年12月23日。
被告塔河林业局刨花板厂是以生产刨花板、地板块为主的集体企业，产品剩余物是锯末、木粉和刨花等，每年可达数千吨。为解决占用场地、污染环境和火险隐患等问题，该厂组织其科技人员从解决剩余物用途和节能入手，于1991年7月开始对原有一台取暖锅炉加以改造，配备一台物料风机，直接与锅炉相连接，将锯末等吹入炉体悬浮燃烧，研制成了燃烧锯末节能锅炉。1991年12月8日，大兴安岭地区科学技术委员会组织了技术鉴定，并颁发了(91)鉴字021号科学技术成果鉴定书，定名为“GTTG/KZL4-13型高效节能炉”，允许推广使用。此后，该厂一直在原有范围使用。
被告的高效节能炉的特征是：加设振动料斗、物料鼓风机，二者相连直通炉体;炉体下部连接另一鼓风机。这些特征与原告的“森林剩余物燃烧炉”相同。原告于1994年2月17日向黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院提起诉讼，认为被告仿其专利技术对该厂锅炉进行改造并投入使用，侵犯其专利使用权。请求被告赔偿其自1992年侵权之日起到1997年五年的可得利益损失59万元。
被告辩称：该锅炉是我厂技术人员和工人于1991年7月开始改造、自行研制而成的，没有侵犯原告的专利权。
「审判」
大兴安岭地区中级人民法院认为：原告申请保护的是实用新型专利权。该专利权的保护期自1991年12月23日起(即申请之日)，至1996年12月23日止。被告所使用的燃烧方法和设备改造，在1991年12月8日原告申请专利前已经有关部门鉴定投入使用，且至今仍在原有范围内使用，故不构成侵犯专利权。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条第三款的规定，于1994年10月8日判决如下：
一、驳回原告的诉讼请求。
二、责令被告对持有的技术不得传播和扩大使用范围。
牛某不服此判决，以其于1991年7月31日就向专利局提出申请，专利保护日期应从此时起算，刨花厂侵犯专利权的事实成立为理由，上诉至黑龙江省高级人民法院。
塔河林业局刨花板厂辩称：牛某的实用新型专利申请日应是1991年12月23日，我厂节能锅炉在同年12月8日已通过了鉴定，不存在侵犯牛某的专利权问题。
黑龙江省高级人民法院认为：牛某曾于1991年7月31日向国家专利局申请过“森林剩余物燃烧设备”发明专利权，但未获批准。后其又于1991年12月23日以实用新型重新申请，国家专利局于1992年12月9日给其颁发了第89455号实用新型专利证书。而刨花板厂节能锅炉成果已于1991年12月8日经有关部门鉴定，并颁发了科技成果鉴定证书。虽刨花板厂对锅炉节能的改造与牛某的“森林剩余物燃烧炉”的性能有相同之处，但已于牛某专利申请之前通过技术鉴定，且仅在厂区范围内使用，根据法律规定，不构成侵犯牛某的专利权。牛某上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于1995年3月6日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
「评析」
本案的关键在于确定原告实用新型专利权的申请日。
根据我国专利法(修正后)第四十五条第二款的规定，实用新型专利权的期限为五年，自申请日起计算。牛某是1992年12月9日取得国家专利局颁发的专利权证书的，其依法取得的专利权应依法溯及到申请之日。但牛某申请专利有两个日期，一个是1991年7月31日，一个是同年12月23日，牛某主张前一日期为申请日。对其这种主张，应从两方面来分析：一方面，国家专利局给其颁发的实用新型专利权证书中已经确定其申请日为1991年12月23日，牛某对此并未向国家专利局提出异议，应视为同意此日期为申请日。另一方面，根据修正后的《专利法》第二十九条第二款的规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”但第三十条规定，“申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。”本案牛某在重新提出申请时未主张优先权，就不可能将其第一次提出申请的日期确定为申请日。故本案一、二审法院确认1991年12月23日为其专利的申请日的事实，是正确的。
由于牛某的实用新型专利权的保护期限应自1991年12月23日起算，塔河林业局刨花板厂的节能锅炉是自1991年7月开始研制，并在同年12月8日通过鉴定投入使用的，并且在牛某获得实用新型专利权后，仅在原有范围内继续使用，虽然两者技术特征相同，但根据《专利法》第六十二条第三项“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，“不视为侵犯专利权”的规定，本案不能认定塔河林业局刨花板厂的行为侵犯了牛某的专利权。
综上所述，一审法院认定塔河林业局刨花板厂的行为未侵犯牛某的专利权，驳回牛某的诉讼请求，同时判令前者对持有的该项技术不得传播和扩大使用范围，二审法院予以维持，是正确的。
