所谓法定赔偿，是指在侵害知识产权损害赔偿诉讼中，在实际损失、侵权所得和许可费用均难以确定的情况下，法院在法定限度内自由裁量赔偿数额。这一制度法在我国现行的知识产权各部门法中均有明确规定，在损害赔偿计算方法的顺位上本是末席，却成为各级法院确定赔偿数额的首选，一些法院适用法定赔偿的比例甚至接近100%。因此，有必要对法定赔偿问题进行系统地梳理。
一、完全赔偿是侵权损害赔偿的基本原则
完全赔偿原则也称为全面赔偿原则，是通过补偿填平权利人受损的利益，使被侵权人的权利恢复到侵权行为未发生时。具体而言，就是侵权行为人因侵权行为给权利人造成损害的，应当以侵权行为所造成的实际损失为依据，予以全额赔偿。具体包括以下三点：(1)任何人不得因为他人的违法行为而受损害。(2)任何人不得因违法行为而致富。(3)不能以过错程度来作为赔偿范围的依据。
法定赔偿作为一种确定赔偿数额的计算方法，虽然有可能产生与惩罚性赔偿相同的结果，导致侵权人的赔偿远远大于其获利，或原告获得的赔偿高于其可能遭受的实际损失，但也不排除确定的赔偿数额还不足以弥补权利人所遭受的损失。无论如何，法院仍然需要认定损害事实的存在，只有在此基础上，法院才能根据具体侵权行为的情节来确定赔偿数额。因此，法定赔偿数额的确定原则依然是补偿性的，并没有超过完全赔偿的范围。
二、法定赔偿的性质与存在理性
法定赔偿本质上是完全赔偿原则在具体适用过程中，由于所失利润和侵权所得不能确定，而由人民法院依当事人请求或依职权采用的一种计算损害赔偿数额的方法。
然而，法定赔偿作为一种损害赔偿的计算方法，它不要求完全计算损害，即不严格以损害作为计算标准，而是由法院直接根据侵害知识产权的行为酌情确定损害赔偿额。其存在的合理性是什么？笔者认为，第一，知识产权保护对象的非物质性决定了适用法定赔偿的必要性。由于知识产权的价值难以评估，允许法院酌定赔偿数额，可以在一定程度上解决损害赔偿确定难的问题。第二，诉讼经济的考虑。在确定损害时，诉讼成本包括法院调查取证的成本、权利人完成举证责任的成本、侵权人为应对诉讼的成本等等。然而，往往在耗费了大量的诉讼成本后，依然无法准确计算损害赔偿额。第三，趋利避害的心理。由于权利人所失利润和侵权人侵权所得的证据真实性难以认定，促使权利人倾向于选择适用法定赔偿以求获得较高的赔偿数额。
三、法定赔偿制度的立法与司法现状
我国现行立法对法定赔偿的规定，更多地体现了规范的强制性而不是当事人的意思自治。首先，在适用顺序上，立法秉承了“慎用法定赔偿”的精神，各部门法均将法定赔偿的适用置于后位顺序。只有在所失利润和侵权所得、许可费用这几种方法均无法适用的情况下，才可以适用法定赔偿，它是确定损害赔偿数额的最后选择。其次，在启动方式上，关于侵害商标权、著作权纠纷案件的司法解释都明确了法院可以根据当事人的请求或依照职权适用法定赔偿，但是关于侵害专利权纠纷案件的司法解释对于如何启动却没有做出明确规定。最后，从赔偿的最高限额来看，三个部门法并不一致，但这只是因为修法的先后所导致的暂时现象。可以预见，随着著作权法与专利法的修改，三部法所规定的法定赔偿最高限额应该会逐步保持一致。
近年来，由于法定赔偿方法的适用比较简便，可以省去举证、质证的繁琐程序，提高审判效率，当事人及法官都乐于适用。司法实践显示，绝大部分知识产权案件都是以这种方式确定侵权人的损害赔偿数额，法定赔偿有成为确定损害赔偿数额的唯一方式的风险。绝大多数法院判决书中呈现出千篇一律的“套话”，没有具体分析最终确定的法定赔偿数额与侵权行为各因素之间的因果关系，甚至出现了权利人可供预测的赔偿行情。在某种程度上，法定赔偿的泛滥和随意性也是促发知识产权商业维权愈演愈烈的一个诱因。
四、法定赔偿数额的计算与考量因素
目前，我国对法定赔偿数额的计算只有赔偿幅度的规定，赔偿标准和具体赔偿金主要依靠法官的自由裁量来确定。相比于其他国家，我国法定赔偿的自由裁量幅度比较大，缺乏细分的操作规则，难以避免同类案件裁判结果的差异性。法定赔偿数额的确定是以一件专利产品、商标、作品为计算单位，还是一个侵权行为或具体的侵权行为人为计算单位，理论上存在不同认识，实践中的做法也不一。
笔者认为，应该针对侵害著作权、商标权、专利权行为的不同特点，在法定赔偿的计算上作出有区别的、灵活的规定，例如就侵害著作权的法定赔偿计算，可以借鉴美国版权法的规定，以每一部作品作为计算单位，不论侵权人数多寡，均规定一个有下限和上限的赔偿范围，具体数额由法院视为正当即可。如果是故意侵权或过失侵权造成的损害，可分别规定提高赔偿金额的上限或降低赔偿金额的下限。就侵害商标权和专利权的关于法定赔偿数额如何计算的问题，由法院根据实际情况进行评估，对故意侵权与非故意侵权设定不同标准的赔偿额度。
如何在法定赔偿幅度范围内确定合理的赔偿数额，我国知识产权相关司法解释规定了具体的考量因素。具体为：关于专利权纠纷案件司法解释第21条、关于商标权纠纷案件司法解释第16条第1款、关于著作权纠纷案件司法解释第25条第1、2款。尽管三个司法解释所列举的因素并不完全一致，因权利类别不同而有所差异，但有些因素是共同的，即侵权行为的性质、侵权持续的时间、侵权产生的后果、制止侵权行为的合理开支等。笔者认为，适用法定赔偿确定损害赔偿额，既要体现对权利人的利益保障，又要体现公平合理，应考虑以下几个因素：(1)权利人的实际损失。(2)侵权人因侵权获得的利润。(3)侵权人的主观过错程度。(4)侵权的具体情节。
五、结语
设置法定赔偿制度本是为了解决因权利人的举证困难而造成的案件久拖不决的问题，既不是决定损害赔偿时的优先选择，也不是平行选择，而是一种兜底选择，即在已有的赔偿决定方式无法有效计算出赔偿数额时方可适用。因此，法定赔偿不应该成为常态。有学者指出，“法定赔偿在司法适用中被异化为惩罚性赔偿，导致反侵权经营。”[1]
笔者认为，要避免上述弊端以实现利益平衡，就应当采取以下措施，规范使用法定赔偿。第一，严格遵照损害赔偿计算方法的适用顺序。即只有在所失利润、侵权所得和许可费用都无法确定的前提下，才能适用法定赔偿。第二，综合考虑影响法定赔偿数额的各种因素。只有根据案件的具体情况，将各种考量因素与赔偿数额之间建立合理的对应关系，才能减少适用法定赔偿的随意性，抑制法官恣意行使自由裁量权，使权利人得到合理的补偿。第三，规范法定赔偿判决的说理与论证，加大判决的公正性和可预期性。
更为重要的是，法定赔偿在司法实践中被广泛适用，法官的理由往往是无法确定损失。然而，是否真的存在“无法确定的损失”？笔者认为，这是个伪命题。事实上，法定赔偿的适用根本没有基础理论作为支撑，是我国知识产权保护发展过程中的阶段性产物，但却成为法官拒绝进一步发现侵权事实和寻找赔偿证据的挡箭牌。如果说过去这么做是基于现实需求，那么，现在它已经完成了历史使命，应该退出历史舞台。换言之，面对知识产权领域出现的新问题，仍应坚持损害填补的基本原则，让侵权损害赔偿制度回归制度的本来面目，减少确定侵权损害赔偿数额的随意性，真正保障各方利益的公平与公正。
[1]刘铁光：“法定赔偿在著作权司法适用中的变异”，《电子知识产权》，2008年第4期，第53页。
