网络游戏知识产权侵权频发的原因除利益驱使外，还在于目前对网络游戏知识产权侵权认定的模糊性和困难性。侵权人利用目前立法或司法上的不明确之处，给权利人维护自己的合法权益造成了很大的困扰。
如果网络游戏仅仅是将文学作品中用文字描绘的人物关系、故事情节等转换成图文的形式，并未对游戏中人物设置、情节、场景本身赋予独创性劳动，那么，应当认定网络游戏构成对文学作品改编权的侵犯。
由于“山寨”网络游戏侵权行为的复杂性和认定的困难性，只通过著作权和商标权来保护知名网络游戏是不充分的，应通过反不正当竞争法的角度来保护网络游戏开发运行商的合法权益。
近年来，国内网页游戏和手机游戏迅速发展，网络游戏行业恶性竞争以及侵权情况也随之层出不穷。
面对网络游戏的巨大市场和丰厚利润，一些游戏公司急功近利，未经许可擅自改编畅销小说等文学作品，甚至直接对其他公司的经典游戏稍加修改，改造成网页游戏或者手机游戏。这就导致国内网络游戏行业侵权不断、“山寨”横行，乱象频出。
当然，网络游戏知识产权侵权频发还在于目前对网络游戏知识产权侵权认定的模糊性和困难性。网络游戏侵权手段多样化且具有隐蔽性，往往涉及到侵犯权利人对已有作品的著作权、商标权或以不正当竞争等手段损害权利人的合法权益。侵权人利用目前立法或司法上的不明确之处，给权利人维护自己的合法权益造成了很大的困扰。
网络游戏的知识产权问题主要涉及对畅销小说等文学作品的改编是否构成著作权侵权，以及对他人网络游戏的不当利用和模仿(“山寨”游戏)是否构成著作权、商标权侵权或构成不正当竞争。
改编文学作品制作网络游戏是否构成侵权
著作权法的创意(思想)表达二分法，为网络游戏改编的侵权认定带来了一定的模糊性。创意(思想)表达二分法是指著作权只保护对创意(思想)的表达，而不延及所表达的创意、思想、主题之类。由于文学作品和网络游戏在表达方式上的区别，文学作品以文字为表达方式，而网络游戏以画面和台词为表达方式，因此，有人以创意表达二分法为依据，认为因两者表达方式的不同，不构成著作权侵权。显然，这一认识是有问题的，是对创意表达二分法的误读。
文学作品都会有一个主题，这类主题是不受著作权法保护的创意，网络游戏仅仅利用文学作品的主题并不侵权，例如，武侠类、魔幻类游戏。但是，小说中支撑主题的各种细节描写，包括小说中的人物关系、故事情节、场景描写等构成著作权法意义上的表达，受著作权法保护。网络游戏对文学作品中的这些表达的利用就会构成著作权侵权。
小说中的人物关系、故事情节、场景描写等若不受著作权法的保护，与著作权法中包括摄制权、改编权、翻译权在内的“演绎权”的规定相违背。将“著作权法只保护表达，不保护思想”理解为著作权法只保护表达的形式而不保护表达的内容是一种误读。演绎权所控制的行为，正是以不同的表达形式表现相同或相似内容的行为。对于使用文学作品制作成的游戏，虽然没有完全使用原作的表达形式——书面文字，而是借助游戏的一个个场景、任务、对白，但仍然表现了和小说相同的内容。这些行为均是对文学作品中“表达”的使用。
当然，文学作品中的人物关系、故事情节和场景描写必须具有著作权法意义上的独创性才能享有著作权。一般而言，改编为网络游戏的文学作品往往都是以人物关系、场景、情节的独特性吸引读者注意力的。
小说中的人物关系和故事情节是否受著作权保护，在北京市高级人民法院在庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷上诉案中已有定论。
法院认为，在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系等，都属于公有领域的素材，不受著作权法保护。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体。
因此，如果网络游戏仅仅是将文学作品中用文字描绘的人物关系、故事情节、场景描写转换成图文的形式，并未对游戏中人物设置、人物关系、情节、场景本身赋予独创性劳动，在人物设置、主要结构和情节展开、语言(以对话为主)、游戏中出现的涉及小说的独特的名词或规则体系与系争文学作品之间存在的实质性相似之处，那么，应当认定网络游戏构成对文学作品改编权的侵犯。
“山寨”游戏是否构成侵权或不正当竞争
“山寨”游戏往往使用与在先知名网络游戏要素相同或相近似的名称或形象去宣传自己的游戏，或者在其开发设计的游戏当中使用与知名游戏要素相同或相近似的名称或形象，使玩家误以为该游戏是知名网络游戏的衍生产品，或者是与知名网络游戏具有关联关系。这种行为不仅侵害了知名网络游戏权利人享有的著作权、商标权和知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，也可能构成虚假宣传，误导了消费者，破坏了公平的市场竞争秩序。
正是由于“山寨”游戏在开发设计、广告宣传和运营其游戏时，并不完全抄袭知名网络游戏，而是通过简单的修改，因此，在认定构成著作权侵权上具有一定的困难。如“山寨”游戏对游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、场景地图、技能名称和效果的简单修改，会与知名网络游戏有所区别，如果与知名网络游戏进行比对，判断是否相同或实质性近似将是难点。但是将这些要素综合在一起，就会让玩家感觉二者之间具有某种关联。
另外，知名网络游戏权利人不可能对游戏中的上述每一个要素都注册商标，而且“山寨”游戏在宣传运营过程中不单单使用权利人的注册商标，而是连同其他要素一起使用或仅使用注册商标以外的要素，此时，权利人通过注册商标来维护自己的合法权益亦显得捉襟见肘。
网络游戏是一种特殊的作品，同时也是反不正当竞争法意义上的商品。“山寨”游戏的开发者和运营者本质上利用在先网络游戏享有知名度的游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、技能名称和效果等相同或相似的要素，使用权利人的商标和作品的目的是为了造成消费者的混淆，将“山寨”游戏误认为是在先网络游戏的网页版或者手机版，从而瓜分知名网络游戏的市场，是典型的不正当竞争行为。
反不正当竞争法的立法目的是“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。权利人可以主张在先网络游戏构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”，起诉“山寨”游戏构成不正当竞争。
在“山寨”游戏擅自使用在先网络游戏的要素开发设计自己的网页游戏或手机游戏时，足以使相关公众对游戏的来源产生误认，包括误认为与在先网络游戏的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，即构成不正当竞争。
“山寨”游戏在广告宣传过程中使用了他人游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、场景地图、技能名称和效果时，对游戏的提供者作引人误解的虚假宣传，让消费者认为此“山寨”游戏亦由在先网络游戏运营商提供，势必对权利人因在先网络游戏而产生的竞争优势产生影响，损害了权利人的合法权益。因此，“山寨”游戏运营商的此种行为也构成不正当竞争。
同时，网络游戏权利人也可以通过反不正当竞争法第二条一般条款来维护自己的合法权益。在现实中，“山寨”游戏的开发者和运营商违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，背离了公认的商业道德，其在广告语、游戏中所使用的图片、短语等素材的虚假宣传、搭便车行为既侵犯了在先网络游戏经营者的合法权益，也损害了消费者的利益，从整体上可以认定“山寨”网络游戏构成不正当竞争行为。
由于“山寨”网络游戏侵权行为的复杂性和认定的困难性，只通过著作权和商标权来保护知名网络游戏的合法权益是不全面不充分的，应通过反不正当竞争法维持网络游戏市场公平竞争秩序的角度来保护网络游戏开发运行商的合法权益，“山寨”网络游戏构成不正当竞争。
网络游戏产业的健康有序发展，需要知识产权的保护和保障。只有充分尊重他人知识产权，注重网络游戏原创，消除游戏“搭便车”，建立知识产权侵权预防机制，我国网络游戏产业才能蓬勃良性发展。莫让知识产权成为网络游戏的终结者。
