2011年10月底，北京市海淀区检察院受理了一起中关村“瞪羚”企业内部员工窃取公司研发软件及源代码的案件。该公司的三名技术人员受原公司销售经理陈某利诱，秘密窃取公司价值百万元的系统软件，到外省单位安装并使用。2011年8月，陈某企图再拖一名技术人员下水时被公司发现，遂案发。
在传统观念中，这是一起侵犯商业秘密案件，然而软件类商业秘密案件作案手段隐蔽、技术运用情况复杂，“低破案率”已成为中关村软件行业公开的秘密。 12月15日在海淀区检察院召开的“新形势下软件著作权的刑事司法保护”座谈会上，侵犯软件著作权案中的罪名选择、著作权权属认定、鉴定意见等问题成为讨论热点。
一、侵犯著作权罪中“发行”的认定与罪名的抉择。
海淀区检察院知识产权检察处负责人邱XX介绍说，非法销售侵犯他人著作权作品的行为究竟应当认定为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，还是侵犯商业秘密罪，在司法实践中一直存在争议。中国人民大学法学院教授黄京平认为，侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪、侵犯著作权罪之间具有法条竞合关系，但由于侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪的立案追诉标准较高，实践中往往是此类犯罪可能只能认定为侵犯著作权罪，而很多人对侵犯著作权罪中“发行”的理解却并不透彻。他认为，既然《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第十二条已经明确侵犯著作权的“发行”包括零售，那么销售或复制侵权的软件作品的行为当然属于侵犯著作权。
二、软件著作权的自动取得与权威部门的认证。
“著作权不同于专利权，它不需要登记或认证，只要作者创作完成即取得。要求中关村的中小软件企业都进行著作权登记是比较困难的，刑法不能对权利人要求过高。”商业软件联盟中国委员会副主席云轩如是说。
北大方正集团审计法务部总经理胡总认为，在没有相反证据的情况下，软件著作权的权属一般依据著作权人或者其授权的代理人的证明予以认定。考虑到“软件类著作权”不受著作权集体管理组织保护，目前国家著作权行政管理部门也没有明确软件著作权的认证机构，在有相反证据的情况下，可以依据软件著作权行政管理部门、信誉度高的软件行业协会出具认证文书及其他证据综合予以认定。
三、著作权行政管理部门的鉴定意见与司法机关的审查。
“目前著作权的行政管理机关主要是版权管理局，版权管理局没有职责去鉴定涉案软件作品与他人软件著作权之间是否具有同一性或者是否获得过著作权人的授权等问题。”中国软件联盟副理事长邹忭说。
北京师范大学刑事法律科学研究院宋教授指出，刑事诉讼法修正案(草案)已将“鉴定结论”改成“鉴定意见”，表明鉴定机构出具的结论性意见并不是认定刑事案件中专门问题的唯一依据。在其他证据足以达到“事实清楚、证据充分”的情况下，公安机关、人民检察院、人民法院无需再委托鉴定。《意见》第二条明确规定，行政执法部门依法制作的鉴定结论，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用，这实质上肯定了行政鉴定在刑事诉讼中的运用。但是，司法机关应当严格进行证据审查，在鉴定意见表述不明或者与其他证据有明显矛盾的情况下，应当向行政执法部门核实意见作出的依据。
