昨天，中国社科院法学所对外公布了包括对扣扣保镖等软件的法律分析报告。该课题组负责人是周汉华研究员，参加课题研究的还有朱宝丽博士、顾伟与裴亚南等。
背景
10月29日，360推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能。同日，腾讯发表声明，指该软件通过外挂手段对腾讯QQ的多项功能进行破坏，严重影响QQ软件的安全和完整服务，是一种明目张胆的违法行为。11月3日，腾讯决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，并将QQ安全模块代码交由第三方机构检测。11月4日，360决定召回360扣扣保镖。整个事件大致告一段落。
我们分析了双方争执最大的扣扣保镖软件的法律属性问题，试图明确外挂的含义、种类与范围。需要说明的是，由于本次争议技术与法律问题交织，此次报告只能对相关法律问题进行分析，技术问题需要由权威技术部门作出结论。
何为外挂?
就法律角度而言，需要明确的问题包括但不限于以下几个方面：(1)如何认识外挂的基本属性?外挂是否只存在于网游领域?是否所有的外挂都违法?(2)外挂违法的性质如何认定?(3)如何判断扣扣保镖的合法性?
维基百科对外挂的界定为：“外挂是指在计算机中，一系列为一个更大的应用软件程序添加特定的功能集的软件组件”。由于外挂软件具有让第三方开发人员能够创建软件扩展应用功能，减少应用程序的大小，提高应用程序的性能，因此外挂软件在计算机领域大量存在。
在我国，外挂是网络产业尤其是游戏玩家的专门术语，通常与作弊相连，在执法与司法活动中也有使用。但是，究竟什么是外挂，其范围有多广，我国法律的规定一直非常模糊。结合技术特征分析，在我国成文法中，所谓外挂，应是指那些通过在权利人软件中嵌入新软件或程序的手段，违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(三)、(四)项的行为。从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为(即所有的外挂)，均属违法行为。
当然，由于网络环境的特殊性，现实中确实存在许多软件保护法律明确授权范围之外的所谓良性外挂程序。这些外挂程序既方便了广大的网络使用者，也无害于软件权利人，并且还促进了技术的不断进步。对于这些可以称之为“合理不合法”的现象，是国家未来制定、修改网络相关法律时需要重点关注的领域，需要在法律中增设良性外挂与恶性外挂的区分标准。这些当然不在本报告的讨论范围之内，扣扣保镖由于侵犯了权利人的合法权利，也不可能归入良性外挂的范畴。
外挂是否违法
根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，软件违法行为可能引发三种结果，分别是民事侵权(违法)、行政违法与刑事犯罪。可见，判断外挂的违法性，存在民事、行政与刑事三个标准，有三种可能的救济途径。
判断外挂的民事违法性标准非常明确，只要符合《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项，《计算机软件保护条例》第二十四条(三)、(四)项规定的条件，即构成民事侵权行为，应承担相应的民事法律责任。当然，如何判断是否故意避开或者破坏技术措施，或者是否故意删除或者改变权利管理电子信息，需要借助一定的技术手段进行证明，不是单纯的法律问题。
如果软件民事侵权行为成立，同时又损害公共利益的，根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，则构成行政违法，著作权行政管理部门应予以行政制裁并采取法律规定的相应措施。由于公共利益是一个弹性很大的概念，在某些案件中，判断是否存在公共利益，可能会是一个很困难的过程。但是，在本次争议中，由于争议双方都拥有数量庞大的用户，争议的社会影响广泛，存在公共利益应是一个不争的事实。一旦判断民事侵权可以成立，政府管理机关其实应更迅速介入，积极发挥政府监管作用，有效保护消费者与社会利益，维护市场正常竞争秩序。
由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难。
外挂的国际处罚惯例
为了使那些被称为著作权保护系统和技术措施的技术真正实现对著作权人权利的保护，各国立法和国际公约都规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。各缔约国立法也相应规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。
美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》。该法第1201条区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”，即通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件;另一种是“保护著作权人权利措施”，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。该法规定任何人不得制造进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：(1)主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“著作权保护措施”;(2)除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途;(3)由明知其将被用于规避技术措施的人销售。而扣扣保镖提供令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。
若是依照欧盟法律，则对360公司推出扣扣保镖，作为破解QQ客户端广告工具的行为，可直接认定为制造、发行可规避软件保护技术的，侵犯腾讯公司软件著作权的行为。
我国于2007年正式加入《世界知识产权组织版权条约》。公约明确规定，“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：(Ⅰ)未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息;(Ⅱ)未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品。”这一规定不仅明确禁止各软件公司直接侵犯其他软件著作权人的权利管理信息，也严禁任何公司在明知或应知情形下，诱使、促成、便利或包庇侵犯其他软件著作权人权利管理电子信息的行为。[page]
