论文摘要：本文结合刚刚下判的“百度MP3侵权案”和号称“中国搜索引擎第一案”的“叶延滨诉新浪案”，对搜索引擎提供者在中国的版权法体系下面临的责任展开系统的研究。并通过与外国相关立法的比较，深入探讨了搜索引擎提供者版权责任的限制机制问题，进而为我国立法提出建议。
关键词：搜索引擎、版权责任、责任限制机制
2005 年9月16日，对我国著名的搜索引擎提供者百度(BAIDU)来说是个不幸的日子。在这一天，沸沸扬扬了几个月“上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵犯音乐著作权一案”(以下简称“百度案”)终于有了结果，北京市海淀区人民法院对作出一审判决，百度败诉，被要求停止访问侵权歌曲的链接，并按照每首歌 2000元赔偿原告经济损失，共计6.8万元。同时，连锁反应也随之产生，包括环球唱片、百代唱片、华纳唱片、索尼BMG等国际唱片业巨头在内的7家公司已于9月末在北京提起诉讼，指控百度公司的搜索引擎侵犯了它们数百首歌曲的版权，要求法院判令百度公司立即停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务，在百度网站和《法制日报》上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失和调查费用共计167万元。[2]这不禁让我们想起了四年前在同一法院审结的有“中国搜索引擎第一案” 之称的“叶延滨诉新浪案”(以下简称“新浪案”)和“新浪案”审结一天之后由北京市第二中级人民法院判决的“叶延滨诉搜狐案”(以下简称“搜狐案”) [3]，在这两起案件中，两法院分别以“在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任，证据不足”和“被告在接到原告的通知后，针对原告通知中所指出的两条路径，积极地采取了停止与上载原告作品网站链接的措施，法院认为被告已经履行了合理义务，被告无须再承担其它民事责任”为由驳回了原告的诉求。而为什么在“百度案”中法院面对相似的案情却判决被告侵权成立呢?在本文里，我们试图通过对搜索引擎提供者版权责任的探讨来解决这一问题。
一、搜索引擎提供者的法律地位及其所适用的归责原则
要探讨百度等搜索引擎提供者所面临的法律责任，我们首先要弄清两点，一是它们在法律中处于什么地位，二是认定它们的行为侵权应当适用什么样的归责原则，只有在这两个大前提得到认定之后我们才能进一步确定能够适用的法律规范和法律原则，从而具体的分析搜索引擎提供者的版权责任问题。
我们都很清楚，百度等在提供搜索引擎服务时都是以搜索引擎提供者的形式出现的，那么此时我们的问题就可以从研究某个公司的法律地位抽象到其所属的搜索引擎提供者这一群体的法律地位。无论是从技术还是从立法的角度，目前世界上公认的分类是将网络上所有的资源提供者按照其业务领域及其在信息传播链上的地位不同，分为以提供信息本身为主要业务的网络内容提供者(Internet Content Provider，以下简称ICP)和以提供网络接入服务、电子邮件服务、信息搜索服务等中介业务的网络服务提供者(Internet Service Provider，以下简称ISP)。除了上述两点不同，各国立法区分ICP和ISP的目的还在于，作为内容提供者的ICP，它的行为往往直接引起信息在网上的发布(主要体现为版权法上的各种作品，如文章、音乐、视频、软件等)，处于一个类似于出版者的地位上，作者正是通过它们行使在网络上的发表权、网络信息传播权等权利。所以，各国基于对信息控制的考虑都参照对普通出版者的规制方法，规定了对ICP严格的审批或备案制度。同时，由于ICP往往是某一作品的最初和直接发布者，它应当保证作品来源的合法性，对作品进行审查的注意义务也相应较重。因此，各国版权法往往在侵权认定上对其实行无过错责任原则或严格责任原则[4].而对于往往处于作品流动的一个中间人位置上的ISP来说，其服务一般是通过计算机系统自动进行，人的控制力较弱，各国立法一般没有对其像 ICP那样严格的加以控制，在侵权认定上也只采用了过错责任原则，且大多存在着各种免责机制。
但是，对于我国而言，情况又不同了，由于我国版权法研究起步较晚，对其在网络环境下特殊性的研究更是不成熟。因此，我国版权法并没有采用为世界上大多数国家所采用的无过错责任原则或严格责任原则。这使本来应承担严格责任的出版者在中国版权法体系下也仅承担过错责任，导致在网络环境下认定版权侵权时，无论是ICP还是ISP都不加区分的采用了同样的归责原则。尽管如此，我们认为在中国版权法体系下区分ICP和ISP还是有很大的实践意义的。正如上文所言，ICP对其发布的作品审查的义务要远大于 ISP，因而，两者在侵权认定上即使采取同样的归责原则，在过错认定上也绝不会相同，对于同样的一个行为，ICP被认定为存在过错的几率要远大于后者。甚至有学者认为，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错[5].
对于搜索引擎提供者来说，由于它的主要业务是有偿或无偿的向网络用户提供信息检索服务，只是告诉用户得到某个作品的途径，并不涉及到直接提供任何作品本身。所以，其自然属于ISP的范畴。同时，由于搜索引擎就是自动的在网页中生成用户所需的信息、或者提供含有作品的网页的链接的工具。那么搜索引擎提供者和我们在研究ISP时经常讨论的链接设置者(以下简称设链者)是什么关系呢?从本质上来看，两者之间有着很大的共性：首先，他们都不直接向用户提供作品;其次，他们的服务都是通过向用户提供指向其他网页的链接来进行。而唯一的区别则在于到底是手动还是自动设置链接。很明显，这点区别并不是矛盾的主要方面，我们并没有足够的理由把搜索引擎提供者和普通的设链者划到不同的类别中去。所以，我们认为，搜索引擎提供者是设链者的一种特殊类型，他们同样是ISP的一个下位概念，也应当和ISP一样，在认定侵权时采用一种注意义务较低的过错责任原则，也应当可以适用关于ISP及设链者的一般法律规范。
二、搜索引擎提供者所面临的版权责任
在解决了搜索引擎提供者的法律地位和其所适用的归责原则之后，我们自然需要讨论它们都面临着什么样的法律责任。由于搜索引擎提供者本身并不提供内容服务，所以其版权责任与ICP的以非法使用作品为主要形式的侵权责任显著不同，这些责任主要有以下几种。[page]
(一)暂时复制责任
搜索引擎工作时必须对其他网页进行复制，收集其中含有的关键信息以形成检索数据，并且有的搜索引擎甚至还可以提供对其他网页的镜像[6]，这些无疑都构成了对他人作品的复制。虽然这些复制都只存在于极短的时间之内，但是，在以美国为代表的很多国家的法律中，这种复制称为暂时复制，属于版权人的复制权规制的对象之一，行为人的暂时复制行为会导致对复制权的侵害。例如，在美国的“MAI系统公司诉匹克计算机公司案”中，法官认为“仅仅将计算机软件调入到内存(RAM)中也会构成版权侵权”[7]，这足以让我们看到美国版权法对复制的严格限制。不过，这种严格的限制并非在所有的国家都存在，也不是一种通行的国际标准。在1996年世界知识产权组织(WIPO)起草《世界知识产权组织版权公约》的会议上，对于是否将暂时复制纳入复制权的范围中曾产生过激烈的争论，导致最终形成的公约中并没有对暂时复制作任何明确的规定，仅在关于复制权的议定声明中认为“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式适用作品。受保护作品以数字化形式在电子媒介上的存储构成《伯尔尼公约》第九条意义上的复制。”[8]
和《世界知识产权组织版权公约》一样，我国立法对此问题也没有作出明确的规定，虽然有学者认为我国立法应当作出暂时复制构成侵权的规定[9]，但是从网络技术中对复制的认定和我国的实际情况出发，我们认为，一概的严格限制暂时复制是没有任何意义也是没有任何法律效果的，应该根据具体情况具体分析。对于搜索引擎提供者而言，其系统在人为控制之外为了正常的系统运作对作品进行的短暂复制是不属于法律上的复制的，仅仅自动的暂时生成网页镜像并提供的做法也不侵犯版权人的复制权，但是如果搜索引擎系统较长时间保留了这些复制件，或将它们有偿传播的行为却是应当承担侵权责任的[10].这一点，和几年前的“搜狐案”及 “新浪案”中法院的看法是完全一致的，在两案中，法院均认为“在被告的服务器上并未生成复制件，因此，法院认为被告的行为不构成对原告著作权的侵犯。” [11]
(二)链接责任
这里所指的链接责任不能简单的理解成搜索引擎提供者设置或其系统的搜索结果中提供了到达某个网页的链接，使用户可以访问此网页，致其需要承担侵犯这个网页的版权的责任，因为设立和运营面向公众的万维网网站(即不用口令密码或其他安全装置进行保护的网站)的行为本身应意味着允许他人进入和使用的默示许可[12].我们所说的链接责任是指由于搜索引擎系统向公众提供了指向含有侵权作品的网页的链接，直接帮助社会公众寻找侵权作品，因而由于这种间接侵害版权的行为，与提供作品的主体共同承担的侵权责任[13].
很显然，由于搜索引擎系统的作用就是提供指向特定作品的链接，其中自然也包括指向侵权作品的链接，而这就会构成侵犯版权的责任。也就是说，搜索引擎提供者的链接责任是时时刻刻都可能发生的。在上述三起案件中原告的主要诉讼理由其实也就是认为搜索引擎提供者应当承担链接责任。在最早审结的“新浪案”中，法院认为，虽然被告可能因为搜索引擎系统的运行在间接上帮助了侵权作品的传播，但是，原告也没有证据证明他所收集到的通过被告系统检索到的登载其作品的网站就是存在侵权的，所以他的证明不足以支持适用“解释”第四条[14].因此，法院驳回了原告的诉讼请求。而在“百度案”中，百度不但明知其系统中存在着指向侵权作品的链接，可能正在被他人用来传播侵权作品，而且在收到原告的通知后没有采取任何行为以阻止侵权作品再被其他用户通过搜索引擎得到，放任侵权行为的进一步扩大，故法院判定其存在过错，侵权成立，应当承担链接责任。
(三)以自己的名义提供作品链接的责任
看到这个标题，也许有人会问，以自己的名义提供作品链接，不就是等于搜索引擎提供者自己发布了作品吗?那么它此时不就是一个ICP了吗?其实，这正是百度在今年10月21日以前在MP3 搜索中所采取的形式，它是指虽然作品本身并不储存在搜索引擎提供者的服务器上，但用户通过搜索引擎进行检索后，系统反馈的链接列表中只有以作品名标识的链接，而并不含有作品来源与作品版权状况等的资料，而且用户只要点击此链接就可以直接开始对作品的下载，就像直接从搜索引擎提供者的系统中获得了作品一样。这种方式多用于MP3等多媒体文件的搜索和下载，它给用户带来了一定的便利，却也直接剥夺了用户的知情权与选择权，使其在面对大量的提供同样作品的链接的时候更加无所适从，必然导致网络中本来就已经“合法”、“非法”作品混杂的版权保护状况进一步恶化。同时，虽然搜索引擎提供者并不对作品本身进行审查也不发布作品，但是，由于它的这种做法使用户产生了对作品来自于搜索引擎提供者的误认，进而使他们基于对搜索引擎提供者的信任认为其获得的作品全部是合法的。搜索引擎提供者的这种做法实质上已经将自己推到了一个ICP的法律地位上，应当对作品的合法性负责。因此，有对以这种形式提供链接的行为进行法律规制的现实需求。
虽然在“百度案”中原告并没有以此为据主张百度侵权，但百度显然已经很清楚的认识到了它的行为是为法律所不允许的。其在10月 21日对网站的改版中，对每一链接均指出具体来源及声明不对此链接有合法版权负责的做法正是为了规避这一责任。但是，我们需要注意的是，在现在中国的网络环境中，以这种方式提供链接的大有人在，这无疑会埋下下一场诉讼的种子。
三、搜索引擎提供者可以适用“避风港规则”吗?
从上文的分析中，我们可以看出，在现在的法律体系下，搜索引擎提供者实际上是面临着很重的版权责任的。但是著作权法作为一种分配作品权益的均衡机制，其核心内容就在于协调著作权制度中的各种利益关系，使各方面的当事人各得其所[15].进一步说，这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡 [16].而当我们把目光集中在网络中时，我们发现，作品在网络中传播不但要求有网络主体发布作品，还需要通过一定的途径使广大的用户了解作品的存放位置，以获取作品。虽然我们不能武断的说这一过程离开了搜索引擎就不能运作，但其所占的比例仍然能够说明它的不可或缺[17].如果搜索引擎提供者存在于一个只要系统运转就侵犯他人版权的动辄得咎的法律环境之中，他们显然是无法生存、更谈不上发展，这无疑会严重影响作品的传播和利用，打破版权法中的利益平衡，对整个社会的利益构成威胁。显然，在版权法中应当存在一定的责任限制机制对搜索引擎提供者的版权责任，特别是链接责任进行限制，这一机制在许多国家表现为所谓的“避风港规则”。[page]
(一)何谓“避风港规则”
“避风港规则”是美国《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA)率先提出的一套对链接责任十分有效的责任限制机制，它的主要规定体现在DMCA第512节第(d)条中，即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除了法院因下令命令以外，不承担停止传输的义务。”但是，这样条款的适用有三个前提条件：
其一，要求搜索引擎提供者“实际上不知道有关内容或行为构成侵仅;由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意;在知道或注意以后，对有关内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”
其二，要求搜索引擎提供者“未从该服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”
其三，要求搜索引擎提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”
由于此条款的主要表现形式是无过错的搜索引擎提供者在得到版权人的通知后及时消除侵权链接即可避免侵权赔偿责任的成立，又被称为“‘警告+移除’规则”。同时，由于在适用“避风港规则”时需要对被控侵权的链接进行删除，可能会使搜索引擎提供者卷入与此链接指向的网页所有者的纠纷，DMCA还特意对此作出规定。DMCA认为，搜索引擎提供者出于善意，进行清除或阻止用户访问被指控为侵权的或者侵权性十分明显的材料的活动，不论这些材料或活动最终是否被认定为侵权，都不对此承担任何责任。[18]
在我国，对有些学者认为，“解释”中的第五、八、九条是对DMCA中“警告+移除”规则的具体表述，是将其引入中国的版权法体系的证据[19].在他们看来，“解释”第五条规定了侵权认定的条件，即第一，搜索引擎提供者“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为”，第二，“经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”。而第八条、第九条则分别是对“警告”及善意清除责任的免除。
但是，我们不难发现，“解释”中明确指出了，这些条文仅适用于“提供内容服务的网络服务提供者”，即ICP，与 DMCA中规定的“避风港规则”适用于“网络服务提供者”，即ISP，的表述完全不同。也就是说，我国立法中的确存在“避风港规则”，但是，这一规则仅适用于对ICP责任的限制，与DMCA中的规定及世界上的通行做法在适用范围上是不一致的。可以说，这种规定是我国立法没有正确区分ICP与ISP责任程度不同的一个直接后果，它导致了“避风港规则”这种对链接责任十分有效的责任限制规则并不能适用于我国的搜索引擎提供者。
(二)“避风港规则”真的完美吗?
其实，即使像有些法院(如审理“搜狐案”的北京市第二中级人民法院)不把ISP和ICP作区分而直接将解释中的规则适用于搜索引擎提供者，也未必可以达到限制其责任的目的。因为网络中的链接呈现一种网状的结构，达到某个网页的路径不止一条，这就可能在用户检索时出现由搜索引擎返回的众多链接都指向一个目标的情况。这就像我们在地图上寻找有多少条可以从北京到上海的路线时碰到的情况相同。任何人恐怕都难以预料、更无法穷尽这些路径的数目。同时，侵权作品在网络上扩散的速度十分之快，在用户以一个关键词进行检索时不可避免的会出现大量的数以万计的各种链接混杂在一起、侵权和合法的链接混杂在一起的情况。这时如果出现权利人对侵权行为的警告，搜索引擎提供者要怎样删除侵权链接呢?显然，不能像上文提到的“搜狐案”判决中法院认为的那样仅将原告指出的两条链接进行删除就满足了“避风港规则”的要求，因为这样实质上只具有象征意义，并没有达到在限制搜索引擎提供者责任的基础上阻止侵权继续的立法目的。
从技术上讲，要有效的移除侵权的链接有两种方式。其一，删除具体的侵权链接。一条条的区分链接是否侵权、一个个的进行删除，恐怕这项工作耗费的时间和人力都是任何一个搜索引擎提供者难以承受的，完成这项工程的成本也决不会小于版权人的损失。其二，彻底的限制对某个关键词的搜索。这样做虽然可以彻底的解决某些侵权问题，而且方便快捷，但是它带来的只能是对更多有用信息的传播限制。例如张三要求某个搜索引擎提供者以禁止对“张三”二字进行搜索以防止侵权，那么好了，侵权作品搜索不到了，某个出版社为了给张三出书想在网上搜索他的联系方式也不行了，说不定过两天又有几个人找到搜索引擎提供者了，因为又不光是一个人叫张三!显然，这种做法就像为了拔掉几根白头发而剔掉所有的头发一样，是很荒诞的。
所以说，即使将“避风港规则”的适用范围延伸至ISP，它也依然不能在网络环境中为搜索引擎提供者挡风遮雨。因此，在这个意义上说，百度的败诉也有一定的立法缺陷的原因。为了弥补这一缺陷，我们还需另寻出路。
四、完善搜索引擎提供者版权责任制度的构想
从上文的论述中我们已经知道，搜索引擎提供者的版权责任重就重在链接责任上，而链接责任泛滥的问题又出在“避风港规则”不能有效适用上。“牵牛要牵牛鼻子”，要完善搜索引擎提供者的版权责任制度首先就要完善对其链接责任的限制机制。
由于搜索引擎的特殊性，传统的“避风港规则”并不能有效适用于它。因此，我国不能采用简单的完全照搬DMCA规则的办法来完善立法。我们认为，结合中国的立法现状，从真正的限制搜索引擎提供者的版权责任和切实解决网络中的版权侵权问题的原则出发，应当免除对侵权链接在搜索结果中出现无主观过错的搜索引擎提供者的链接责任，相应的让其在技术上允许的条件下承担提供侵权作品来源的责任。具体来说，这种对链接责任的限制机制包括以下两层含义。
首先，认为搜索引擎提供者承担链接责任的基础是其主观存在过错。即这种责任是在搜索引擎提供者没有尽到合理的注意义务，在其完全可以避免侵权链接的出现而没有避免或者可以清除已经出现的侵权链接而没有清除的情况下产生的。其次，搜索引擎提供者应当在版权人请求后将其在本身所处的位置上可以得到的关于侵权作品来源信息提供给版权人，帮助其制止侵权的继续。这些信息包括，侵权作品的来源网站、储存它的主机IP地址、侵权作品的发布人等等。[page]
由此，结合前面对暂时复制的论述，搜索引擎提供者的版权责任制度就变成了如下的模式：
第一，搜索引擎提供者不用对暂时复制负责，除非其较长时间保留了作品的复制件，或将它们有偿传播。
第二，搜索引擎提供者应当承担链接责任，但是在其没有过错的情况下应当免除其责任，相应的，让其在技术上允许的条件下承担提供侵权作品来源的责任。
第三，对于以自己的名义提供作品链接的做法，搜索引擎提供者应当承担版权责任。
这种版权责任机制首先解决了“避风港规则”不能实际发挥作用的问题，使搜索引擎提供者只需对由于其过错导致的链接责任和由于其不当行为产生的以自己名义提供作品链接的责任负责，真正减轻了搜索引擎提供者的版权责任，降低了其陷入法律纠纷的可能，使其可以专注于更好的提供服务、研发技术。而且，它将责任认定建立在搜索引擎提供者主观过错的基础之上，有利于通过法官对不同情况的分别认定来解决网络情况千变万化，具有很高的灵活性和适应性。同时，在这种版权责任机制下，责任限制机制适用的“对价”是搜索引擎提供者承担提供侵权作品的来源，帮助版权人追究真正侵权者的责任，遏制网络中版权侵权泛滥的现象。它变片面的追究责任为解决实际问题，可谓是一举多得。
