推荐知识产权律师： 一、商业秘密概述 商业秘密(TRADE SECRET)一词最初是从技术诀窍(KNOWHOW)发展而来的。对这个概念各国有不同的认识，在世界贸易组织(WTO)主持制定的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIRS)中，要求各成员国按照《巴黎公约》1967年文本第十条之二的规定在反不正当竞争中对
一、商业秘密概述
商业秘密(TRADE SECRET)一词最初是从技术诀窍(KNOW—HOW)发展而来的。对这个概念各国有不同的认识，在世界贸易组织(WTO)主持制定的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIRS)中，要求各成员国按照《巴黎公约》1967年文本第十条之二的规定在反不正当竞争中对未公开的信息提供保护。该“未公开的信息”就是指的是商业秘密;其具体的构成条件是：1)该信息必须具有秘密性;2)合法控制该信息的人已经采取了合理的保密措施;3)该信息必须具有商业价值。TRIRS未明确将“未公开的信息”视作为一种财产权，但要求各成员国在其国内立法中为自然人和法人提供法律手段，使其防止他们所控制的信息在没有得到他们同意的条件下，被别人以违反诚信商业作法的方式泄露，获得或者使用;并在立法中不应当限制保护的期限。我国在《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，均将“商业秘密”定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。我国立法与TRIRS协议对“未公开的信息”的定义是接近的。
二、商业秘密与专利技术
从法律对两者保护的范围看，商业秘密包括了技术秘密和经营秘密，而专利技术只是技术秘密;从构成特征看，商业秘密要求要有秘密性和商业价值，并不要求一定具有新颖性和创造性而专利技术要求有实用性、新颖性和创造性;有人概括商业秘密因为具有“不为公众所知悉”而具有新颖性的特点，是理解上的错误，是对秘密性和新颖性两个概念的混淆，商业秘密构成本身的技术信息或者经营信息并不必然具有新颖性，而只是要求其具有秘密性;从两者的权利存在状态看，商业秘密存在于保密，而专利技术是公开的;从两者的保护期限看，商业秘密的保护期限受到保密措施的影响，并对同类的创新不具有法定排斥权利，而专利技术则受到国家保护的法律强制规定，一般只能有20年，但是如在保护期内对同类的创新是具有排斥性的。
因此，对某种知识权利决定是采取商业秘密保护还是申请专利保护，需要对该项知识的特点、创新水平、是否排斥同类创新、保护权利的费用支出高低和难易程度等等予以综合评估，不能认为取得了专利技术才是高新技术和才能得到法律保护的片面认识，而盲目申请专利。事实上，取得专利技术后因为需要技术公开，一方面将承担在此公开技术上同类技术创新的技术风险，另一方面将承担市场上的因仿冒、剽窃、擅自使用等道德风险。而商业秘密则因其不公开而免于相关风险，但是商业秘密会因契约等保护措施的失败而被扩散并因此缺乏相关国家强制保护的风险;同时专利技术需要交纳固定的年费或者因其他人的侵权而需要维护权利所需支出的经费，获得保护的费用比保护商业秘密的费用高。因此，在申请专利前需要考虑是否采取保密措施对保护知识权利更有利一些。
三、我国对商业秘密的法律保护
我国对商业秘密权利的立法保护，主要是通过在《民法通则》《反不正当竞争法》等法律和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法规中所确定。在《民法通则》中，商业秘密是作为一种财产权来保护的：“公民、法人的……科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”在其他法律和法规中，商业秘密是通过制定良性竞争法途径予以保护的。它只是一种行为，一种维护市场经济价值的工具行为，并没有将其视作一种财产权予以保护，它只是一种权利。严格意义上讲，我国尚无法律明确规定商业秘密是一种财产权。因此，我国需要制定一部《商业秘密法》来明确界定和保护商业秘密这种在市场经济和知识经济时代十分重要的财产权所产生的确法律关系。[page]
四、侵犯商业秘密的行为
1) 盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密;
2) 披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得的权利人的商业秘密;
3) 违反保密合同协议的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人所有的商业秘密;明知或者应当知道上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
五、在商业秘密侵权诉讼中，被告往往以公知技术作为抗辩理由。但是原告需要做到：
1) 证明存在商业秘密
2) 证明商业秘密具有商业价值
3) 证明为保护商业秘密采取了相关的保护措施
4) 证明被告采取了不正当或者违反约定的方式获取了原告所有的商业秘密
5) 证明被告披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得的权利人的商业秘密
6) 证明该商业秘密在此前，一般公众并不知道或者无相关文献报道等。
7) 证明被告具有相关保密义务
六、在商业秘密侵权诉讼中，被告以其享有专利技术作为抗辩理由并提出反诉。原告可以分析：
!)证明原告享有商业秘密并采取必要保护措施。
2)要求被告所主张举证，查其是否合法享有专利技术，是否交纳年费等。
3)证明被告所享有的专利技术系采取了不正当或者违反约定的方式获取了原告所有的商业秘密所产生的，向中国专利局提出撤消申请，申请人民法院中止审理。
4)其他诉讼中原告所需要注意的事项。
七、与相关人员和岗位签定商业秘密保密协议
1) 与相关人员和岗位签定商业秘密保密协议并采取其他有效保密措施，是享有商业秘密的权利保障。
2) 《劳动法》第22条直接规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条还规定：劳动者违反本法规定的条件解除合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
3) 商业秘密保护合同应当根据不同的主体签定，如核心作用技术、管理人员和一般职工分别签订;应当根据不同的阶段签订，如进入企业、调动岗位、转变工作性质以及离开企业等阶段分别签订。
4) 商业秘密保护合同应当包括以下条款：
合同目的
权利人范围
义务人范围
商业秘密范围
公知领域的排除
商业秘密确认
义务人所创造的商业秘密的权属和报告义务
义务人所创造的商业秘密的权利
义务人承担保密义务所享有的保密补偿费
义务人对商业秘密保护的义务
义务人对第三人权利不侵犯的保障确认
交还商业秘密
合同期限
不得创造性提供
合同解除
合同违约责任与侵权责任
合同纠纷解决
八、商业秘密的合同保护纲要
1) 企业保护商业秘密的制度和要求
合同保护与组织制度保护
与商业秘密接触人员的合同保护
竞业限制合同
不侵犯他人知识产权保证书
保护企业秘密保证书
参加项目职工保证书
对他人商业秘密文件的内部保密制度
离职职工资料清退清单及保证书和调查书
其他保护措施
2) 企业商业秘密保护的管理
制定和实施企业制定的商业保护秘密制度
强化宣传
建立法律措施
3) 企业商业秘密的社会化保护
技术咨询服务中的保密合同
技术转让和技术开发过程中的保密合同
计算机软件技术的商业秘密保护
缔约过程中的秘密保护
履约后的秘密保护约定[page]
九、商业秘密的刑事责任
1997年修改的刑法第219条的侵犯商业秘密罪：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密的;
(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
另外，我国刑法第284条规定，非法使用间谍器材获取他人商业秘密的，构成商业秘密罪的牵连行为，是侵犯商业秘密罪定罪量刑的考虑情节。第286条规定了“破坏、扰乱计算机信息系统罪”，如果有关商业秘密的犯罪，是采用本条方式侵犯的行为，则构成本罪的牵连行为，按照本罪处罚.
