一、关于侵害商业秘密的主体问题
我国《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为“经营者”，而一般情况下，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过接收其他企业的员工，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，往往是由于企业员工“跳槽”引起。所以，在司法实践中，受害人会把获取商业秘密的企业连同“跳槽”员工一起作为被告，要求其承担连带侵权责任。还有一种情形，“跳槽”员工违反保密义务，泄露所任职公司的商业秘密，而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的人主张权利，此时，商业秘密权利人会以该“跳槽”员工为被告，要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。商业秘密权利人在上述两种情形下的诉讼请求，人民法院应否予以支持值得探讨。非法获取商业秘密的企业作为同业竞争者、经营者，让其承担侵权责任应该说没问题，但“跳槽”员工并不属于“经营者”的范畴，有必要运用民法解释学的方法对上述情形予以解释。
按字面意思，“跳槽”员工显然不属于经营者的范畴，因为员工主要是向用人单位提供劳动力而获取维持生计的劳动报酬，这与经营者的营利活动显然是有区别的。另依传统民法观念认为，不正当竞争行为的构成要件，要求受害人与侵权人之间存在竞争关系，而竞争关系要求受害人与侵权人之间存在同业竞争关系，如不存在同业关系则不存在竞争关系，也就不存在侵害商业秘密行为。“跳槽”员工因自己不是经营者，与其他经营者不存在同业竞争关系，依我国《反不正当竞争法》的规定，“跳槽”员工似乎不应承担侵害商业秘密的民事责任。笔者以为，侵害商业秘密的侵权行为，属于不正当竞争行为的表现形式之一，侵害商业秘密侵权行为的发生，由于是基于“跳槽”员工泄密所致，依法之价值观念其应承担否定性的法律后果，即承担民事责任。运用民法解释学的方法，可扩张《反不正当竞争法》所确立的“经营者”、“同业竞争关系”的范畴，使“跳槽”员工纳入《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。值得注意的是，侵权企业通过跳槽员工获取商业秘密，进而获取竞争优势，不一定是在与商业秘密权利人竞争时发生，也可能是与商业秘密权利人以外的其他经营者竞争时产生竞争优势。这样，“经营者”的内涵可界定为：经营者或参与了经营者竞争行为之人。此时，判决泄密的“跳槽”员工承担侵害商业秘密的侵权责任顺理成章，并未超出《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。
二、关于侵害商业秘密案件可否适用诉讼禁令的问题
我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》均规定了诉讼临时禁令保护措施，原因在于，上述三大知识产权特别法属设权模式，即预先创设权利，规定权利取得的条件、权利的范围，进而使符合法定要件的利益成为权利的客体，其特点在于法益内容确定，公众可预先知晓其权利的范围，设权模式保护权利的方式是事前的、积极的、主动的，正因为这些特点，上述三大特别知识产权立法、司法解释均规定了诉讼禁令临时保护措施。而竞争法的立法模式的特点，是事后的、消极的、被动的保护权利或法益，目的不是为享有绝对权的当事人提供保护，而在于制止恶意竞争。侵害商业秘密的行为属于不正当竞争行为之一，对商业秘密的保护采用竞争法保护的模式，原因是商业秘密是一种法益，其不对外公开，该法益的边界范围比较模糊。权利人的商业秘密要得到法律的保护，必须通过个案的审判才能最终确定。比如，在司法实践中，有些当事人举证自己享有商业秘密，但往往显得力不从心，经常是在法院的引导下才逐步确定商业秘密的范围。综上，鉴于竞争法事后个案调整，侵权与否大多必须通过审判才能最终确定的特点，笔者以为，对侵害商业秘密的案件，不宜适用诉讼禁令临时保护措施。另外，如给予侵害商业秘密案件以诉讼禁令保护，有的当事人会利用之打击竞争对手，反而可能间接怂恿了不正当竞争。
三、保密义务、禁业竞争与侵害商业秘密
司法实践中，被控侵权人经常以自己不负保密义务为由主张自己不承担侵权责任，对此，笔者结合司法实践中存有的有关争议问题进行分析。
从商业秘密权利人的角度看，对其负有保密义务的人有两种，一是权利人自己的员工(广义上还包括公司股东、董事等)；二是权利人员工以外负有保密义务的人。员工负有保密义务，来自于法律规定或双方约定，如员工未履行保密义务，致使权利人遭受损失，应承担侵害商业秘密的侵权责任。值得注意的是，当权利人与员工未约定保密义务，员工可否以未约定保密义务为由而主张免责?笔者以为，应视具体情况而定，比如有些公司管理比较规范，其公开的规章制度对保密义务规定得非常明确，此时不需要权利人与员工另签订保密协议或条款，员工当然应付保密义务。当商业秘密权利人与员工约定了保密义务，但权利人未采取相应的保密措施，此时员工可否主张免责?笔者以为，仍应视具体情况而定。如商业秘密权利人对内、对外均未采取保密措施，其所称的商业秘密因不具备法定成立条件，故不存在商业秘密侵权的问题；但当权利人对外采取了保密措施，对内未采取保密措施，因负有保密义务的员工泄秘而致使权利人遭受损失，该员工应承担责任，因为商业秘密权利人毕竟对外采取了保密措施，泄密是因为员工未履行保密义务所致，最终应依法认定商业秘密权利人采取了保密措施，但考虑到权利人自身亦存在对内保密不甚周严的情况，不妨在判决侵权赔偿数额上相对低些。
权利人员工以外的人对权利人负有保守商业秘密的义务，往往是基于与权利人之间存在特殊关系而产生，比如基于先合同义务、合同附随义务或后合同义务而产生，这些义务属于法定附随义务，不以当事人之间的明确约定为条件，如义务人违反上述义务，致使权利人遭受损害，该义务人应承担侵害商业秘密的侵权责任。
员工对企业的保密义务，不仅在任职期间需承担，即使其离开后一定期限内仍需承担。在司法实践中，常见的问题是，企业未依约给予员工以上述补偿，员工跳槽后泄密，企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任，该请求能否得到支持?一种观点认为，员工负有保密义务，必须以企业向该员工支付竞业禁止补偿费为对价，否则相当于剥夺了员工的生存权，如企业未支付补偿费，员工不负保密义务。另一种观点认为，即使企业未向员工支付补偿费，员工也不得随意泄露企业的商业秘密。笔者支持第二种观点。法律制度对双方当事人利益的保护，应贯彻一体保护原则，既要保护员工的利益，也要保护企业的利益，做到利益保护均衡。员工是否跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职，不是关键，关键是看其是否泄秘，这两者之间不能划等号。企业限制员工竞业禁止，无非是为了保守商业秘密，当企业员工跳槽到其他竞争企业，只要不泄露商业秘密，此时尽管双方约定了竞业禁止义务，如企业未向员工支付补偿款，该员工的“调槽”行为应认为合法，但当企业已向该员工支付了竞业禁止补偿款，该员工仍跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职，就可能违反了双方约定，此时应按企业向员工支付补偿款的数额，来确定员工违约与否，以及如何承担违约责任，但此时当事人承担的民事责任属于劳动合同违约责任，与侵害商业秘密的责任是不同的。[page]
四、侵害商业秘密案件的证明责任问题
就侵害商业秘密案件而言，原告首先必须证明其商业秘密的名称及载体，固定其主张商业秘密的范围或者秘密点， 同时原告还需提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程。在司法实践中，有些当事人把一堆材料作为证据提交给法院，并只笼统提出要求商业秘密保护，此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围，不说明或不能说明，表明当事人没完成自己的举证责任，形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。“不为公众所知悉”，是一个消极的事实，原告对此无须举证证明，如被告否认或以公知技术(信息)抗辩的，应由被告(抗辩方)承担举证责任，如果被告能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的，说明被告方使用的是公知技术，不存在侵害商业秘密的问题。如果被告(抗辩方)提供证据证明其使用的技术(信息)与原告主张的“商业秘密”不同，亦不存在侵害商业秘密的问题。在商业秘密侵权案件中，原告方须证明其商业秘密具有实用性和价值性，即商业秘密能给权利人带来现实的或潜在的经济利益。在司法实践中，权利人对此举证较容易，还不存在原告因对此举证不能而败诉的情形，因为任何技术(信息)多少都是有一定经济价值的。至于商业秘密价值的大小，只是确定侵权损害赔偿数额的因素，不影响对商业秘密的定性。关于“保密措施”的举证应由原告方承担，只要原告方举证其采取的保密措施是合理的、恰当的即可，并不要求做到万无一失。
在目前的司法实践中，判定商业秘密侵权的一般原则为“接触加实质相似”原则，即权利人证明侵害人使用的技术(信息)与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有获取(接触)商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据，可以认定加害人以不正当手段获得商业秘密。“接触加实质相似”原则，体现了对下列事实的认定标准问题：原告方提供的“接触加实质相似”的证据是否达到民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准问题，与举证责任倒置的证明规则没关系，原告方完成“接触加实质相似”程度的举证后，使法官形成一种内心确信，即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。原告方完成“接触加实质相似”的举证后，举证责任转移到被告方，被告方就其使用技术(信息)的合法性进行举证，当被告方提供的证据表明，“其使用技术(信息)的合法性”较高时，由人民法院依据“优势证据规则”判断被告方侵权与否。另外，侵害商业秘密的行为必须具有违法性时，被告方才承担侵权责任，否则被告方无须承担责任。当被告方提供的证据能证明其获取商业秘密不具违法性时，可以免责，这些违法性阻却事由包括：1、独立开发研究获取商业秘密；2、通过反向工程获取商业秘密；3、通过情报分析获取商业秘密；4、通过合法受让或许可的方式获取商业秘密。
作者：萍乡市中级人民法院 张艳
