《商标法》(2001)第四十一条第一款规定不得“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”，同样适用于商标异议案件，这是北京第一中级人民法院The Gap诉The Gap案的判词要点。第四十一条针对的是注册商标争议，规定“已经注册的商标”，违反本法第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定，可以经过规定的程序撤销该注册商标。这种必须参照其他法条才能适用的规定，普遍地认为是为解决其他法条列举的实体问题而设置的程序性法条。脱离指示参照的法条，则不能独立的处理实体问题，德国学者拉伦茨把这样的法条解释为“不完全法条”。因其必须结合指示参照的另一法条才能解决实体问题，故又称为“指示参照性的法条”。[①]
一、第四十一条指示参照的法条可以处理商标异议或者争议
概括而论，第四十一条所指示参照的均是有其构成要件的“完全法条”，要表达的是令行或禁止。例如指示参照的第十三条第一款是典型的禁止：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。根据该条款产生“不予注册并禁止使用”法律后果的构成要件是，其一，引证权利商标是他人未在中国注册的驰名商标，换言之要证明引证商标是驰名;其二，指控申请注册的商标是对引证权利商标的复制、模仿或者翻译，换言之要证明其与引证权利商标相同或者近似;其三，该指控申请注册商标的商品与引证商标的商品相同或者类似，换言之要证明容易导致混淆。
第四十一条指示参照的全部法条都可以独立适用解决实体问题。它们既可以在商标申请审查程序中适用，也可以在商标申请异议程序中适用。通过第四十一条的“指示”，它们还可以在商标争议程序中适用。但是，如果我们到此就结论说，第四十一条是脱离其指示参照的法条就不能独立适用，那是不真切的。且看其第一款：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。我们姑且把指示参照的法条隐去，这款规定就变成这样：“已经注册的商标，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。按照拉伦茨的定义，这也是产生实体效果的“完全法条”，其要件，第一，被争议的是已经注册的商标;第二，是以欺骗手段取得注册的;或者第三，是以其他不正当手段取得注册的。满足要件的法律后果是被争议商标被撤销。
二、第四十一条中的实体规定是否可以适用于商标异议
如果我们就此打住话题，前面的讨论就变得毫无实际意义。我们要引申的话题是，第四十一条第一款中可以独立适用的实体部分，是仅被适用于注册商标争议程序，解决“已经注册的商标”问题，还是像其他被指示参照的法条一样适用于商标申请审查、商标申请异议和注册商标争议全部程序当中，同时也可以处理“申请注册商标”的行为?第四十一条第一款的前身是《商标法》(1993)第二十五条：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。其中所指“第八条”已经修改为新法第十条。其所指：“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，《商标法实施细则》(1995)第二十五条有所解释。该解释(2)“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的”，增订为新法第十三条第一款;该解释(3)“未经授权，代理人以其名义将被代理人商标进行注册的”，增订为新法第十五条;该解释(4)“侵犯他人合法在先权利进行注册的”，增订为新法第三十一条。这些新增法条都是新法第四十一条所指示参照的法条。也就是说，它们可以适用于商标申请审查、异议和争议全部案件，既可以处理“申请注册的商标”，又可以处理“已经注册的商标”。其中“(1)以虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文书及有关文件进行注册的”：“(5)其他不正当手段进行注册的”，则是新法第四十一条第一款中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”所指行为，构成该条款可以独立适用的实体部分。我们要讨论的是：这个实体规定，是受其前置条件限制，仅处理“已经注册的商标”争议，还是也和第四十一条所指示参照的其他实体条款一样，适用于申请商标注册的审查和异议案件?
三、北京一中院的观点
对此，在The Gap诉The Gap案的判决中，北京市第一中级人民法院认为：“就该条规定，首先，从字面上看，该规定针对的是已经注册的商标，但是对于法律的理解，除了领会直接表达的字面含义外，还应当结合立法精神以及立法目的综合考虑。从商标法第四十一条的立法本意看，其宗旨在于本着诚实信用原则，制止恶意申请注册商标的行为，维护良好的市场秩序。这一宗旨应当贯穿于商标审查、核准程序，异议和争议程序的始终。如果商标局或者商标评审委员会在商标申请注册阶段即发现该商标申请人系企图以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，可以适用该条款不予核准该商标获得注册，而不必待该商标申请被核准注册后再适用该条撤销不当注册商标。其次，商标法第十条、第十一条和第十二条的内容是对不得作为商标使用和注册的情形做出的规定，而商标法第四十一条第一款规定的，与这些情形并列的‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的’行为在商标法的其他条款当中并未以列举或者解释的方式给予规定，且在商标法的其他条款当中规定的属于以不正当手段进行商标注册的行为也没有全面涵盖所有的以不正当手段进行商标注册的情形，因此，商标法第四十一条第一款既作为程序性条款赋予了其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的权利，同时，也是一项实体条款规定了制止‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册’的原则，故可以由商标评审委员会在审理商标异议和商标争议案件时适用。”[②].法院与商标评审委员会就同一案件的裁定意见基本一致。[③][page]
四、The Gap诉The Gap案件背景
因The Gap/GAP商标发生了一系列案件，涉及9件注册商标争议和15件商标异议。案件的起因是马来西亚精英公司就第25类商品在中国同时提出一件The Gap(第801451号)，一件GAP(第803543号)商标注册申请后，将申请转让给与其有关联的香港宏发(港澳)有限公司，根据该转让，宏发公司在中国又先后获得9件注册，另外还有15件申请，注册和申请范围分别覆盖第8、10、11、12、25、27、30、33、34，以及第3、5、9、14、10、20、21、24、25、26、28、29和32类。The Gap商标由杰普公司(The Gap Inc.)1969年开始在第25类等商品上使用并获得商标专用权和著作权。GAP商标由杰普公司1988年开始使用并获得商标专用权。马来西亚精英公司在马来西亚抢注该两商标遭到杰普公司异议和起诉，双方于1995年4月13日达成“和解协议”，在承认杰普公司对The Gap和GAP商标在全世界范围享有的权利前提下，将在马来西亚抢注的两个商标转让给杰普公司。与此同时，还向杰普公司保证其在协议前后在世界任何地方没有，也不再申请和持有与转让商标相同或者类似的商标。然而事实是在“和解协议”之前，1995年2月3日，精英公司已经将在中国提出的两件申请转让给宏发公司。其后，其中一件第803543号申请公告后，杰普公司在马来西亚起诉，精英公司要求宏发公司撤销。但是他们仍然恶意串通，捏造虚假的转让合同隐瞒另外一件第801451号申请，并使该申请终获注册。对于宏发公司已经注册的第801451号商标，以及其他类别上已经注册的9件商标，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，杰普公司提出撤销争议。商标评审委员会裁定撤销该等已经注册的商标后，宏发公司服从裁定没有起诉。但对基于第801451号注册商标提起其他15件申请，商标评审委员会复审异议裁定之后，宏发公司以商品类别不相同或者近似为由，提起诉讼。
读者或许已经注意到了，根据第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”请求撤销注册商标，并不以被撤销商标与引证权利商标的商品类别相同或者近似为构成要件。除非该条款同样适用于商标异议案件，否则商标评审委员会裁定撤销宏发公司其他15件商标注册申请在援引法条上存在一定困难。首先，可以考虑援引的是第十三条，但该条一个很难满足的构成要件是要证明被引证的权利商标是“驰名商标”。尽管The Gap商标蜚声于世，然而确实在中国面临还不被普遍认知这样尴尬的局面。其次，虽然在前例中，商标局和商标评审委员会认为The Gap商标有“一定影响”，如果援引第三十一条，其中“已经使用”则被业内解释为在相同或者类似商品上使用[④]，所以，亦难满足该条规定的要件。第三十一条是“不得以不正当手段抢先注册”与“他人已经使用”并有“一定影响的商标”。申请人必须证明后两个要件事实，才能产生“不得以不正当手段抢先注册”的法律后果。
五、商标评审委员会的解释
然而，“以不正当手段抢先注册”商标的行为，是一种典型的不正当竞争行为，如果由于法律设定要件不合理，或者法律制定欠考虑，从而使违反诚实信用的行为得逞，将产生不良的社会效果。在商标异议的案件中，类推解释第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为，是必要的。因此，商评委认为：“申请商标注册的行为属于民事行为，应当遵循民法的诚实信用原则;由于商标注册申请人在申请商标注册时或申请注册之前围绕该商标的注册申请采取了欺骗或其他不正当的行为，而商标局在审查阶段对此并不知晓，导致该商标被初步审定或予以注册。可见，商标法关于此类存有瑕疵的商标申请即使获得注册后亦可予以撤销的规定，其立法本意在于规范申请商标注册的民事行为，使之符合诚实信用原则，以维护公平的竞争秩序和市场秩序，但商标是否获得注册并不是适用上述立法原则的本质的必要的条件。在此类商标被初步审定后的异议期内，有关当事人请求商标主管机关裁定不予该商标注册的，亦应当按照商标法的立法精神，对这种不正当的商标注册申请行为及时制止，以更好地维护公平的竞争秩序”。[⑤]
The Gap诉The Gap案，由于被异议商标持有人最终服判而结案。关于《商标法》(2001)第四十一条第一款禁止“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”商标的实体规定，也可以适用于商标异议案件，处理“申请注册的商标”纠纷，这种来自具体案件的认识目前还只能是一种经验总结。我们期待这类经验能够尽快提炼为司法解释，最终为立法所吸收。
注释：
[①] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆出版，2003年9月第1版，2005年北京第3次印刷，第三章“法条的理论”，p132-149.
[②] 参见The Gap诉The Gap案，原告宏发(港澳)有限公司诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人杰普公司(The Gap， Inc.)，北京市第一中级人民法院行政判决书(2006)一中行初字第178号。
[③] 参见The Gap诉The Gap案，申请人(原被异议人)宏发(港澳)有限公司针对被申请人(原异议人)杰普公司，向商标评审委员会申请商标异议复审，国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第1068337号“the gap及图”商标异议复审裁定》商评字[2005]第4036号。
[④] 参见国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会《商标审查及审理标准》，2005年12月，第117页，2.4关于混淆可能性的判定(3)系争商标指定使用的商品/服务与商号权人提供的商品/服务原则上应当相同或者类似。
[⑤] 参见[⑤]
