随着
一、商标审查是严肃的确权行为
商标主管部门在贯彻落实《商标法》和《商标法实施细则》的工作中，制订了《商标审查准则》，并且自1993年底实行了商标审查意见书制度。商标审查意见书制度的实行，在商标审查部门与申请人之间架起了沟通的桥梁，使申请人的申请商标在“准予注册”与“驳回申请”之间有了一个修正、解释的机会，是保护商标申请人合法权利的重要举措。但是在执行原商标审查意见书制度的过程中，却存在不尽如人意的地方。如在执行原《审查意见书》中关于放弃或删除商标中部分内容时，有的审查员要求申请人删除违反《商标法》规定的部分，有的则要求放弃其专用权，有的要求申请人在上述两者之间做出选择。这些均是原商标审查意见书制度所允许的。这种选择实际造成了审查标准的不一致，客观效果则是商标确权中存在着一定的随意性。又如：由于与在先权利冲突或违反《商标法》禁用条款，原商标审查意见书制度允许申请人对其申请商标的冲突部分予以修正，这样，实际限制了商标申请人的商标独创性，而“独创性”恰是商标“识别性”的重要体现。再有，对有些商标的修正，不仅改变了商标申请人申请商标的最初愿望，改变了享有专用权的客体，还扩大了其保护范围，损害了其他人的利益。如：某厂在其商品上申报的“五果”商标，由于直接表示了其指定商品的原料，审查人员依据《商标审查意见书》的修正范围，要求申请人放弃其中“果”字的专用权。商标获准注册后，享有专用权的不仅是“五果及图形”的组合形式，更包括“五”字和图形。因此，该商标的专用权保护范围反而扩大了，并被作为引证商标驳回了申请在后的“小五”商标。依据《商标审查准则》的规定，在相同或类似商品上，“五”与“小五”属近似商标。这样，不仅改变了“五果”商标申请人的初衷，而且在客观效果上又影响了“小五”商标申请人的利益。
二、掌握同一标准。避免随意性，是公平公正审查的保证
《商标审查准则》是规范商标审查的具体标准。这个标准针对《商标法》的禁用条款和相同、近似商标的判定，逐一例举，予以限制。相对《商标法》而言，虽然在执行过程中有过一些修改，今后还会随《商标法》的修改和商标的发展而修订，但也仅是补充和完善。就其依据《商标法》规定，规范商标审查工作这一原则而言，则是相对不变的，也是其保障商标审查一致性的价值所在。由此可见，在商标审查中依据同一“尺子”，掌握同一标准，是公平公正确权的保证。但是在执行原商标审查意见书制度时，由于原审查意见书允许商标申请人对其商标进行修正，而修正的范围又没有限定，致使审查人员在对其理解和掌握上不尽相同，在对近似商标要求修正时，也出现不一致的现象。如：有的审查员依据商标的显著部分(如商标中的文字，图形中的显著部分等)进行检索，而整体商标中的非显著部分(如作为整个商标的装饰性外框、与文字相对的拼音等)则不作为商标修正后保留的内容。有的则是将一件商标分成几个部分分别检索。如“桃花taohua”与“桃花红taohuahong”在判定近似后，允许删去“桃花红”，保留“taohuahong”(非实例)；允许删除整个商标图形中的若干部分而保留剩余部分等。上述种种造成一个商标在不同类别上有几种修正意见的现象，影响商标审查的质量。而造成这一现象的原因，是原商标审查意见书制度对如何修正没有作出明确规定，导致理解的不一致，执行时有一定困难。由此可见，完善商标审查意见书制度，规范商标审查意见书的修正标准。势在必行。因为只有制定明确的同一标准，才能避免实施时的随意性，保证商标审查工作的公平公正。
三、判定近似商标基于对其商标整体的审查
应该指出的是，随着新的《商标审查意见书》的实行，如何判定近似商标的标准问题愈发显得突出和重要，因为新的审查意见书原则上限制了对申请商标的修正。识别商标的显著部分，依据整体商标的显著部分判断近似商标则显得至关重要。首先，除单纯文字商标外，图形商标、文字与图形组合商标等都可能存在显著和非显著部分，越是组成复杂的商标越存在这个问题。而原审查意见书中涉及商标修正内容的，以这类商标居多。另外，商标的显著性以指定的商品和服务而定，有个案确定的因素。因此商标的显著性问题．除《商标法》第八条规定的不具备显著性标记外，还有一些既不属《商标法》禁用条款，又缺乏显著性的一类内容。这类标志作为商标整体中的一部分就构成商标的非显著部分。在商标审查中，这部分不应作为判断近似商标的依据，尤其在对商标不能予以修正的前提下，更需将商标作为一个整体审查。关于商标显著性问题，确实是老生常谈的话题，在此，笔者只想从反面谈一个想法，那就是在一件商标中，凡不属商标的显著部分，但又并非《商标法》禁用内容的，不应作为判断近似商标的依据。如在白酒商品上，麦穗、谷穗等图案作为商标中装饰性花边的较多，若以这部分判定近似商标而将整个商标驳回。显然缺乏说服力。因为，判断近似商标的唯一凭据只能是整体商标中的显著部分。[page]
编辑日期：2001-3
作者：田明珠
