关键词： 修改/公平竞争/商标权保护//商标使用
内容提要： 商标保护是规范市场秩序，维护公平竞争的重要机制。商标法修改应当从商标注册、使用到保护的全过程贯彻维护公平竞争秩序的立法宗旨。商标注册应遵循诚实信用原则，对抢注他人在先使用的商标者不仅应撤销注册，而且要给予罚款;不得超越注册范围使用注册标记，违者以冒充注册商标论，除责令改正外并应处以罚款;不得擅自改变注册商标标识;使用注册商标要附加注册标记，否则在侵权诉讼中不能获得损害赔偿;要强化对注册商标的保护，对故意假冒他人注册商标的侵权行为，特别是再犯，可判处三倍以下惩罚性赔偿和合理的律师费;假冒注册商标本身就属于性质严重的行为，不应以“情节严重”、“数额较大”为犯罪构成要件，以充分发挥刑法在保护商标权中的威慑作用。
《商标法》的修改已经列入国家的修法计划，由国家商标局起草的《商标法修改草稿》(2007 年8 月稿，以下简称《草稿》) 正在向全国征求意见。商标法是规范市场竞争秩序，促进贸易发展的重要法律。在这次修改中，总结我国商标法实施20多年来的经验教训，借鉴他国的经验，提升我国商标法的水平，使之适应市场经济发展和国际竞争的需要，是全国上下，特别是企业界和知识产权法学界的殷切期望。商标法修改需要解决的问题很多，但总体上可分为指导思想方面的问题和具体制度问题。目前关于指导思想的讨论主要涉及两个方面，一是立法宗旨，二是大修还是小修的问题。笔者认为，商标法的修改首先应当解决指导思想问题，因为它从根本上决定着商标法修改能够达到的水平。关于大修还是小修的问题，笔者认为，如有可能，大修为上。关于立法宗旨，西南政法大学知识产权法研究中心在提交给商标局的《商标法修改意见》中，建议将第一条修改为“为保护消费者和商标权人的利益，维护公平竞争，以促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。在保护消费者利益、商标权人利益和维护公平竞争三者当中，维护公平竞争是核心。因为商标权的保护，以符合公平竞争的要求为边界，商标法所能够给予商标权人和消费者的保护，也只能是通过打击侵权行为和不正当竞争行为，营造公平竞争的市场秩序。所以，维护公平竞争应当作为商标法的根本宗旨，商标法的具体制度设计，应当贯彻这一根本宗旨，为实现商标法的立法目的服务。本文拟从商标注册申请、商标使用和商标权的保护三方面，探讨商标法修改如何贯彻维护公平竞争的立法宗旨问题，与同行商榷，供立法者参考。
一、商标与公平竞争的内在联系
公平竞争是人们在谈论贸易和竞争时经常使用的一个概念，但是，什么是公平竞争，却未见法律定义。实际上，人们在讨论有关问题时，往往采取排除法，即如果某行为不属于不正当竞争行为，就符合公平竞争的要求。而关于不正当竞争，巴黎公约第十条之二的规定被国际社会广泛接受。该条规定，凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。该条还列举了三类应予特别禁止的不正当竞争行为： (1) 以任何手段对竞争对方的企业、商品或者商业活动造成混乱的一切行为; (2) 在经营商业中，损害竞争对方的企业、商品或者商业活动信誉的虚伪说法; (3) 在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或者说法。因此，我们可以说，维护公平竞争就要反对、取缔以上不正当竞争行为。显而易见，这些被特别禁止的不正当竞争行为都与商业标志特别是商标的使用有关，这说明商标与维护公平竞争有着的内在的、密切的关系，决定了以维护公平竞争作为商标法的根本宗旨的合理性。
商标是经营者使用在商品或服务项目上，用以将自己的商品和服务与他人的商品和服务相区别的标志。商标的基本功能在于标示商品和服务的来源或出处，藉以与他人的商品和服务相区别，商标的其他功能都建立在这一基本功能之上，都有赖于这一功能的正常发挥。对于经营者而言，只有商标不被假冒、仿冒和非法侵占(抢注) ，经营者所提供的商品和服务的质量特点才能借助商标的识别作用被消费者所认识，并藉由商标建立自己的信誉，凭借商标参与市场竞争。市场管理者通过规范商标注册申请、使用行为，打击假冒、仿冒，维护商标的识别功能，就是对公平竞争秩序的直接维护，对诚实经营者最好的保护和鼓励。对于消费者而言，只有商标的识别功能得到保证，才能够借助商标的识别作用购买称心如意的商品和服务，免受混淆、误认之害。可见，维护商标的识别作用，既是对商标权人利益的保护，也是对消费者利益的保护。所以，商标识别功能的正常发挥，是公平竞争的市场秩序必不可少的条件，要实现商标法维护公平竞争，促进社会主义市场经济发展的立法目的，就必须确保商标识别商品和服务来源的功能。而要发挥商标的识别功能，就必须合理规范商标注册和使用行为，从源头上防止商标注册和使用中的欺骗和混淆，并取缔一切形式的假冒、仿冒他人商标等混淆、欺骗行为。由此可见，保护商标权实在是一举三得的善举：一是保护商标权人的利益，二是保护消费者的利益，三是维护公平竞争的市场秩序——私人利益(商标权人的利益) 和公共利益(消费者利益和市场秩序) 的完美结合，高度一致(时下所讨论的关于商标权限制的问题，实质上不是对商标权进行限制，而是为商标权划界的问题。所谓合理使用或曰限制的种种行为，其实在商标权效力范围之外，商标权人本无排他权利，谈何限制) .这里不存在专利权保护和著作权保护中权利人利益和社会公共利益冲突的问题。故“商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率。”[1]
我们可以这样认为，公平竞争需借助商标保护来维护，商标保护应以维护公平竞争为指导。
二、商标注册与公平竞争
商标是企业信誉的载体，财富的源泉，因此，经营者视商标为企业的生命。但是，要创出一个为消费者认可的牌子并非易事，于是，一些善于投机取巧的商人便打起了抢注、傍名牌等浑水摸鱼的主意。这种行为不但侵占诚实经营者的市场利益，损害其信誉，而且欺骗消费者，严重破坏公平竞争的市场秩序，是市场经济肌体上的一颗毒瘤，其危害甚于侵权。所以，各国莫不通过立法明确规定商标注册申请人的诚信义务，对于违反者课以民事责任甚至刑事责任。如美国商标法要求商标注册申请必须经过申请人的认证并声明： (1) 确信他或者他所代表的公司是该申请注册的商标的所有人; (2) 据他所知并相信申请中陈述的事实是准确的; (3) 该商标用于商业使用，或者意图使用;(4) 据他所知并相信，没有其他人有权在商业中使用相同或者近似的商标。凡以口头的或书面的虚假的或者欺骗性的声明或陈述，或以任何虚假的手段，在专利商标局取得商标注册者，在受害人提出的民事诉讼中，应负有对其因此蒙受的损害赔偿责任。英国商标法规定，在商标注册簿中制造或使他人制造虚假条目者，如果知道或有理由确信该条目是虚假的，其行为是违法行为，会受到以下处罚： (1) 由起诉裁定，判2 年以下有期徒刑或罚金，或二者并罚; (2) 经即决裁定，处6 个月以下监禁或判一笔不超过法定最高额的罚金，或二者并罚。日本商标法规定， 以欺诈行为进行商标注册、防护商标注册、续展注册、提出注册异议而受到决定或者审决者，处3 年以下徒刑或300 万日元以下罚款。法人的代表者，或法人与自然人的代理人、经理人等及其他从业者，在与该法人或与该自然人业务有关的事务上，有该违法行为时，除处罚行为者外，对该法人课以罚金刑，对该自然人课以300 万日元以下的罚金刑。[2][page]
我国商标法在2001 年修改之前，并未规定注册申请人的诚信义务，加之实践中片面强调注册取得原则和先申请原则，甚至错误地宣传抢注商标是高水平的竞争术，[3]导致抢注之风猖獗，以致于发生了某公司连续抢注他人200 多个商标，甚至公然理直气壮地敲诈被抢注商标所有人的严重事件。[4]2001 年修改商标法时虽然增加了“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”(第31 条) 和“以欺骗的手段或者其他不正当手段取得注册的”，商标局应依职权撤销其注册，其他单位或者个人也可以请求商标评审委员会裁定撤销注册的规定(第41 条) ，但是，由于何为“不正当手段”和“有一定影响的商标”，理论上和实践中都存在不同认识，而且，即使抢注成立，抢注者除注册被撤销外，不需承担任何民事责任和刑事责任，他只不过失去了本不该得到的利益，这样的规定根本没有威慑力，因而并没有也不可能从根本上解决抢注问题。商标法关于注册程序的规定存在的另一个问题是缺乏对恶意异议的制裁措施。由于对恶意异议者没有惩戒措施，致使恶意异议大量发生，不仅严重损害诚实申请人的利益，而且使注册机关穷于应付，浪费了宝贵的行政资源。
恶意抢注、恶意异议的大量存在，严重扰乱了竞争秩序和商标管理秩序，败坏商业道德，其危害甚于侵权，必须严厉打击。否则，不足以教育商业领域中的鸡鸣狗盗之辈，不足以保护诚实的经营者，不足以扶正祛邪，保护公平竞争。此次商标法修改的主持者意识到这个问题的严重性，并作出了积极反应。如《草稿》第7 条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”第14 条规定：“申请商标注册或者办理其他商标事宜，商标局对申请材料产生合理怀疑的，申请人应当提交能够证明其真实性的有效证据。”第25 条规定：“为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。”但是，这些规定仅是原则性、导向性的，没有对违反者的制裁措施。相比较而言，《草稿》对于注册异议的规定则是具体的，具有较强的可操作性。《草稿》第45 条从异议人和异议理由两方面对注册异议进行了限制性规定。关于异议理由，《草稿》限定于商标注册违反诚信原则;与他人在先注册的商标相同或者近似;与他人在同一种或者类商品上在先使用的商标相同或者近似，而且申请人明知或者应知他人商标存在的;申请注册的商标与他人有一定知名度的注册商标相同，容易导致消费者认为与在先商标权利人存在一定联系的;代理人或者代表人未经授权将所有人的商标以自己的名义申请注册的;与未注册相同或者近似的;商标中含有与地理标志相同或者近似的标志，而指定使用的商品并非来源于该地理标志所标示的地区的。对于异议人，则限定为在先商标所有人和地理标志所有人。这些规定如能通过，可以大大减少恶意异议的数量。但同样没有对违反者的制裁措施。
没有法律责任作保障的法律规定不是完整的法律规范，没有有效的执法手段作保障的法律规范不过是毫无意义的空气振动。鉴于我国恶意抢注和恶意异议的严重性，有必要学习美、英、日的经验，对明知是他人已经使用的商标而抢注并对被抢注者以侵权相要挟的，在侵权诉讼中应赔偿被抢注者因此所受的损失，商标管理机关并得对抢注者处以罚款，罚款数额可考虑为10 万元以下。抢注者为法人的，并应对法定代表人处以罚款，罚款数额可考虑为5 万元以下。恶意异议的，应赔偿被异议人因此所受的损失，并对异议人处以罚款，罚款数额可考虑为10 万元以下，异议人为法人的，并应对法定代表人处以罚款，罚款数额可考虑10 万元以下。
三、商标使用与公平竞争
商标专用权以注册核准的商标和核定使用的商品(服务) 为限。正确使用注册商标事关消费者利益和其他商标权人利益的保护，是商标管理的重要内容。正确使用注册商标的基本要求是，商标权人只有在注册核定的商品(服务) 上使用注册核准的商标时，才能使用注册标记。在注册核定的商品(服务) 以外的商品(服务) 上使用注册商标和在注册核定的商品(服务) 上使用注册以外的商标时，都不得使用注册标记。注册人也不得擅自改变注册商标。超出注册商标专用权的范围使用注册标记和擅自改变注册商标的行为，会造成对消费者的欺骗和混淆，也可能构成对他人商标权的侵犯，是一种扰乱市场秩序的不正当竞争行为。常州市工商局钟楼分局2007 年8 月对辖区内3家大型百货商城、37 家品牌专卖店和5 家大型超市销售的服饰商品上商标使用情况进行了专项检查，共查验了318 家企业使用的402 件商标，查出侵犯商标权的案件9 件，其中擅自改变注册商标构成侵权的7 件，占全部侵权案件的77. 8 %.以致于调查者认为“， 注册商标变异侵权渐成为商标侵权的主要形式”。[5]可见，规范注册商标的使用，禁止注册人虚假地、欺骗性地使用注册商标，已经成为商标法亟待解决的问题。在日本，超出注册商标专用权范围使用注册商标标记的行为构成虚伪表示罪，处3 年以下徒刑或300 万日元以下罚金刑。法人或自然人的工作人员在与该法人或自然人业务有关的事务上，实施该行为的，除处罚行为者外，对该法人课以罚金刑，对该自然人课以300 万日元以下的罚金刑。[6]在英国， 虚假地声称某一标志是注册商标构成犯罪，应判处不超过法定3 级的罚金。[7]商标法修改的主持者已经意识到这一问题的严重性，《草稿》第48 条和74 条规定，改变注册商标，使其与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似，可能导致相关消费者混淆误认的，构成侵权，任何人可以向商标评审委员会请求撤销该注册商标。但是，该规定对违反诚信原则，视注册机关的注册为儿戏的注册人显得过于宽容，缺乏威慑力，而且没有对超出商标专用权范围使用注册标记的行为作出处罚规定。我们认为，修改后的商标法应当规定，以未注册商标冒充注册商标的(或使用未注册商标，附加注册标记的) ，责令改正并处罚款，罚款数额可考虑为10 万元以下。超出商标专用权范围使用注册商标标记的，按冒充注册商标处罚。擅自改变注册商标标识，构成侵权的，除承担侵权责任外，还应并处罚款。罚款数额可考虑为10 万元以下。
此外，商标法应当规定注册人的注册商标标示义务，即注册人在使用注册商标时，应当在其商标上注明该商标系注册商标，并规定未注明的不利法律后果。这是正确使用注册商标的题中应有之义。这一方面是为了保护消费者，另一方面也是为了向其他经营者表明该商标系注册商标，以免其误蹈侵权陷阱。许多国家的商标法对此都有明确的规定。如美国商标法规定，注册人如未按规定在其商标上标明“已在美国专利商标局注册”或以注册符号通告其商标为注册商标，权利人不能在侵权诉讼中取得利益或赔偿，除非被告已经实际知道该商标已经注册。[8]日本商标法规定，使用注册商标时，必须尽量附注该商标系注册商标的表示。[9]我国商标法将使用注册标记作为注册人的一项权利，修改《草稿》第7 条亦规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”。我们认为，将附加注册标记规定为商标注册人的权利不妥。权利可以放弃，也可以不行使，这意味着注册人在使用注册商标时，可以不附加注册标记，而且不附加注册标记对其利益没有任何不利影响。但是，如上所述，附加注册标记关乎消费者利益和其他经营者的利益，即关乎公共利益，而对注册人来说，附加注册标记则不过是举手之劳。以举手之劳达成维护消费者利益和公共利益之目的，无论从公平角度考虑，还是从效率角度考虑，都较规定为权利合理。如果注册人未履行附加注册标记的义务，其后果可考虑借鉴美国的做法，即在侵权诉讼中不能得到损害赔偿，除非被告已经知道该商标为注册商标。我们认为，这样规定是公平合理而且必要的。我国采取商标权注册取得原则，《草稿》也坚持这一原则，在第3 条规定“： 经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标权，受本法保护。”要求注册人使用注册商标时必须附加注册标记，是绝对权应当公示的法律原则的要求，也是保护消费者利益，维护商标使用秩序的需要，是商标权人在享受法律提供的强力保护的同时，应当承担的法律义务。[page]
四、商标权的保护与公平竞争
识别功能是商标最基本、最主要的功能，商标的其他功能都是从这一功能派生出来的，而且这些功能的实现都有赖于商标识别功能的正常发挥。对于商标权的保护实质上就是对商标识别功能的保护。商标权的保护不仅涉及商标权人的利益，而且事关消费者利益和市场竞争秩序的维护。因此，侵犯商标权不仅是对私权的侵犯，也是对社会公共利益的侵犯。由于商标权在维护公平竞争秩序和保护消费者利益方面的特殊功能，所以各国对故意侵犯商标权的行为莫不严厉禁止和打击，不仅作为侵权行为通过民事手段对商标权人给予充分救济，而且作为重罪通过刑罚给予严厉制裁。如美国为遏制假冒、仿冒商品大量涌入美国市场，保护美国商标所有人和消费者的利益，于上个世纪80 年代制定了《1984 年商标假冒法》(Trademark Counterfeiting Act of 1984) ，赋予权利人强有力的民事救济手段，并增订刑罚以对付假冒者。就民事而言，规定对故意假冒注册商标者，注册商标所有人得请求三倍(按侵权人因侵权所得收益或者被侵权人因侵权所受损失中之高者计算) 之损害赔偿和合理的律师费。商标所有人也可以选择法定赔偿，法定赔偿的标准是，销售(包括许诺销售和批发、零售) 的每一类商品上的每一种假冒商标不少于500 美元，不超过10 万美元，如果是故意的，则销售的每一类商品上的每一种假冒商标不超过100 万美元。原告要得到三倍损害赔偿及律师费，必须证明： (1) 原告的商标是在主簿注册的商标; (2) 原告在注册时指定的商品或服务上实际使用其注册商标; (3) 被告使用的确实是假冒商标; (4) 假冒商标使用于注册商标注册指定的商品或服务; (5) 被告使用该商标未经注册人同意; (6) 被告使用假冒商标构成混淆或误认或欺蒙潜在的消费者。[5 ] 刑事方面，《1984 年商标假冒法》规定：任何人故意交易或意图交易假冒之商品或服务，以及明知为假冒标章而使用于此等商品或服务，或与此等商品或服务相关联者，自然人处5 年以下有期徒刑，课或并课25 万美元以下之罚金;非自然人课100 万美元以下之罚金。再犯者，自然人处15 年以下有期徒刑，课或并课100 万美元以下之罚金，非自然人课500 万美元以下之罚金。就刑罚之严厉而言，该法堪称世界上对付假冒最严酷之刑罚。[10]英国商标法对侵犯商标权的行为也在民事责任之外，规定严厉的刑罚，故意侵犯他人注册商标权者，接受简易程序审判者，判处6 个月以下监禁，或不超过法定最高额的罚金，或二者并处;如果根据指控被定罪时，要判处罚金或者不超过10 年的监禁，或者二者并处。德国商标法规定，侵犯他人依法取得之商标权和其他受保护之商业标志者，处三年以下监禁或罚金;行为人以营业方式作出侵权行为的，处5 年以下监禁或处罚金;而且还特别规定“未遂行为应予处罚”。法国知识产权法典规定，侵犯他人注册商标权或者违法使用注册商标，如无正当理由持有明知带有侵权商标的商品、故意销售或者进出口带有侵权商标的商品或者服务、故意提供与其注册商标指定的商品或者服务不符的商品或者服务的，处2 年监禁和100 万法郎的罚金。法院可以裁定参与实施犯罪的企业，全部或者部分、最终或者临时停业，但期限不得超过5 年。累犯，或者违法行为人与受害人有或有过协议的，加倍处罚。此外，法院还可以在不超过5 年的期限内，剥夺罪犯对商事法庭、工商会、职业公会以及劳资调解委员会的选举权和被选举权。日本商标法规定，侵害商标权或专有使用权者，构成侵害罪，处5 年以下徒刑和500 万日元以下的罚金。法人的代表者，或法人与自然人的代理人、经理人及其他从业者，在与该法人或与该自然人业务有关的事务上侵犯商标权或专有使用权的，除处罚行为人外，对该法人课以500 万日元以下的罚金刑，对该自然人课以一亿五千万日元以下的罚金刑。[11]
发达国家对商标权的保护可谓严格、周全。特别是以下制度，颇值得我们认真研究、借鉴：一是对假冒他人注册商标的行为可判决给予权利人三倍赔偿，以克服权利人赢了官司输了钱的弊端，鼓励权利人积极与侵权行为作斗争;二是刑罚的适用不以“情节严重”、“数额较大”、“数额巨大”等为条件，而注重行为人主观恶性的考察，使刑罚的适用迅速有效，充分发挥刑法在保护商标权中的强大威慑作用;三是重视罚金刑的适用，特别是日本商标法对行为人和雇主实行双罚的制度，用经济制裁的方式，促使雇主和雇员从切身利益考虑拒绝侵权行为;四是资格刑，法国知识产权法典规定，对于侵犯商标权构成犯罪的，法院可以在不超过5 年的期限内，剥夺罪犯对商事法庭、工商会、职业公会以及劳资调解委员会的选举权和被选举权。这等于宣布犯罪行为人人格上的不名誉和商誉的丧失，使其难以再从事经营活动，因而具有强大的教育和威慑作用。
仔细研读、体味这些规定，不难发现它们所蕴涵的共同的核心价值观——维护诚信的商业道德和公平竞争秩序。如前所述“， 商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率。”故意侵犯他人商标权的行为，属于严重违背诚实信用原则的悖德行为，既损害商标权人的利益，又扰乱市场经济秩序，损害消费者的利益，败坏商业道德，损害国家形象，有百害而无一利。说“假冒他人商标无异于拦路抢劫”，实不为过。这样的行为其性质本就是严重的，我国刑法以数额较大、情节严重等作为构成犯罪的条件，就不仅是画蛇添足，而且有开脱之嫌了。这是导致我国对注册商标保护不力，假冒猖獗，优秀企业不能较快地做大、做强，中国企业难以产生世界知名品牌的重要原因。所以，加强对商标权的保护，加大对假冒注册商标行为的打击力度，维护公平竞争的市场秩序，应当成为这次修改商标法的重要课题。
《草稿》从行政罚款和法定赔偿额两方面加强了对侵权行为的打击力度。但是，《草稿》的规定仍不足以吓阻眼下十分猖獗的假冒行为。建议第一，创设惩罚性赔偿制度，对于故意假冒他人注册商标的，法院应当(而不是可以) 判决给予商标权人不超过三倍的损害赔偿，以鼓励权利人与侵权行为作斗争的积极性，但是，惩罚性赔偿应限于行为人具有故意的假冒注册商标的行为，特别是再犯者;第二，明确规定法定赔偿的限额系按每一类商品(服务) 上使用的每一个侵权商标计算，以杜争议，标准可按《草稿》规定的100 万元;第三，承认商标权人有权选择按被侵权人所受损失或侵权人所获利益计算赔偿额，或者选择法定赔偿的权利，以提高诉讼效率;第四，争取在商标法中规定假冒注册商标罪等犯罪行为，删除现行刑法第213、214、215 条中“情节严重”、“数额较大”的要求，刑罚可维持现在的规定，修改的目的是方便刑法的适用，充分发挥刑法对侵犯商标权行为的威慑力。如果不能在商标法中规定假冒注册商标等犯罪，则应当呼吁修改刑法相关规定;第五，规定双罚制度，对于侵犯商标权构成犯罪的行为，对具体实施犯罪行为的工作人员和企业(雇员和雇主)分别规定自由刑和具有足够威慑力的罚金刑;第六，对故意侵犯注册商标权的累犯，在判处自由刑、罚金刑的同时，判处资格刑，即剥夺其从事商业经营活动和担任行业协会、工会等社团组织职务的权利。[page]
有人可能会说，我国是发展中国家，经济发展水平和拥有知识产权的数量、质量都不能与发达国家相比，在商标权保护方面向美、欧、日看齐，不符合我国国情，保护的主要是发达国家的利益。对此笔者不敢苟同。我国是发展中国家，我们在科技水平和拥有知识产权的数量、质量方面确实与美、欧、日诸国有很大差距，而且，欧、美、日诸国立法严厉打击假冒，其主要目的也确实是为了阻止外国假冒商品大量涌入本国，保护本国企业和消费者的利益。但是，如前所述，“商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率。”在商标权保护问题上，商标权人的利益和消费者利益以及社会公共利益是一致的，不存在专利权保护和著作权保护中固有的那种权利人利益和社会公众利益的一定程度上的冲突。容忍假冒注册商标泛滥不会缩小我们与发达国家的差距，只会日益扩大这种差距。严厉打击假冒注册商标的行为，维护公平竞争的市场秩序，固然要保护外国大公司的利益，但实际上主要是保护中国的民族工业，保护中国的民族品牌，培养民族企业创造世界著名品牌的信心和能力，并最终在世界面前树立起中国品牌的良好形象，让中国企业从这种良好形象中收获溢价。相反，放任假冒注册商标特别是假冒外国著名商标的行为泛滥，实际上是为外国商标作免费广告，帮助外国公司扼杀民族产业，败坏中国企业在国际上的形象，为中国企业走向世界制造障碍。归根结底一句话，无论从法律规定、还是利益衡量方面考虑，强化对注册商标的保护，都是我们唯一正确的选择。
加强商标权的保护，指的是加强对注册商标的保护，这是注册取得原则的逻辑结论。对未注册商标的保护，是制止不正当竞争原则在商标法上的运用，而不是对法定权利的保护，因而其保护程度和方法应当有所不同。而《草稿》在坚持注册取得原则的同时，却在第96 条规定：“故意在同一种商品或者类似商品上使用与他人在先使用的未注册商标相同或者近似的商标，给商标在先使用人造成损失的，应当承担赔偿责任。”将对未注册商标的保护提高到与注册商标基本相当的水平，其合理性是值得商榷的。在先使用的未注册商标应当得到法律的保护，以维护良好的商业道德，保护消费者利益，这是诚实信用原则的要求。但是，对未注册商标的保护应当与注册商标有所区别，否则，注册就失去了法律意义，注册取得原则也就形同虚设。即使像美国这样的采取使用取得原则的国家，对注册商标和未注册商标的保护也有明显的差别。按照巴黎公约和TRIPS 协议的要求，对未注册驰名商标的保护也仅限于赋予其所有人对抢注者在一定期限内提出异议和请求撤销的权利，以及在一定期限内请求使用人停止使用的权利。我国现行商标法对未注册商标的保护已经达到甚至超过了TRIPS 协议的要求，其缺陷在于操作性差，而且对于抢注他人在先使用的商标后又以侵权相要挟的恶意行为未规定制裁措施。只要对条文的表达作一些修改，并增加抢注者在侵权诉讼中赔偿责任的规定，就可以达到既保护未注册商标使用人的正当利益，维护公平竞争秩序，又鼓励经营者积极申请商标注册，充分发挥注册制度的作用之目的。
从外国的立法来看，一方面，大多数国家都采取商标权注册取得原则，这是贸易全球化形势下商标立法的正确选择。另一方面，许多国家的法律明确规定，商标在注册之前，不能得到损害赔偿。如法国知识产权法典第716 - 2 条规定：“注册申请公告前的行为不认为侵犯商标权利。”英国商标法第9 条(3) 规定：“a 、在商标实际被注册之日前，不可以开始侵权诉讼;并且b、在注册公告之日前，第92 条中的侵权均不成立。”比荷卢经济联盟统一商标法第12 条第一款规定：“不论诉讼性质如何，任何未经正式注册或必要时续展注册者，不得将某标志视为本法第一条意义上的商标而请求司法保护。”该条第三款规定：“因注册前发生的事实所造成的损害不得赔偿。”
总之，我们认为，在对未注册商标保护的问题上，不能矫枉过正。在注册取得原则之下，商标法对未注册商标的保护应限于一定期限内的撤销权和停止使用请求权，原则上不应及于损害赔偿。未注册商标所有人要得到损害赔偿，必须证明他人使用的商标与自己的未注册商标相同，商标所标示的商品(服务) 与所有人的商品(服务) 相同，而且，使用人具有故意，即使用人明知为他人的未注册商标，而故意假冒，以利用他人未注册商标的信誉，谋取不正当利益。(出处：《法学论坛》)
Abstract ：Trade - mark protection is a important system that adjust market order and safeguard fair competition. The amendment totrade mark law should carry out the legislation principle of safeguard fair competition order from the whole process of trade - markregistration. Trade - mark registration should obey the principle of honest and trust. If a person register the trademarks that havebeen used byothers ， not only should withdraw the registration ， and also should be given a fine. Forbidden to use registration markbeyond the range of exclusive privilege of trade mark ， Otherwise it will be posing as a registered trademark and should be orderedto correct and fined. Forbidden to change the registered trademark arbitrarily. It should add registered mark when using registeredtrademarks ， or else cannot obtain damage compensation in infringement litigation. It is necessary to strengthen the protection ofregistered trademarks ， if counterfeiting deliberately the registered trademark of other persons ， in particular recidicism ， can besentenced the compensation below three times and reasonable attorney‘s fees. The action of counterfeiting registered trademarkshave serious nature ，itshould not take“serious cases”，“large amount”as constitutive elements ofcrime ，it should give full play tothe protective effect of the Penal Code.
Key words ：the amendment to trade mark law;fair competition ; the protection of trade mark right ;trade mark registration ; trademark use[page]
注释：[1]曾陈明。 商标法原理[M] . 北京：中国政法大学出版社，2003 ：11.
[2]美国商标法第1 条、第38 条，英国商标法第94 条，日本商标法第79 条、82 条。
[3]吴东林。 ——市场竞争的杀手锏[J ] .商标通讯，1996 ， (3) .
[4]陈辉。 商标抢注遭遇红灯——中国(深圳) 外贸公司67 件注册不当商标被撤销[J ] . 中华商标，1998 ， (4) .
[5]王国华。 注册商标变异侵权危害大[J ] . 中华商标，2007 ， (10) ：40.
[6]日本商标法第74、80、82 条。
[7]英国商标法第95 条。
[8]美国商标法第29 条。
[9]日本商标法第73 条。
[10]曾陈明。 商标法原理[M] . 北京：中国政法大学出版社，2003 ：11.340
[11]参见美国商标法第35 条，英国商标法第92 条，德国商标法第143 条，法国知识产权法典716 - 9、716 —10、716 —11、716 - 11 - 1、716 - 12条，日本商标法第78 条、82 条，澳大利亚商标法第145 - 150 条。以上法律中文译文载《中华人民共和国商标法律法规最新汇编》(1994- 1998) ，工商出版社1999 年版。
西南政法大学·张玉敏
