游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。为认定计算机游戏软件侵权提供了有效的判定思路。
一、计算机游戏软件权利人在主张权利时应当注意的法律问题
从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。计算机游戏软件权利人在主张权利时，要根据作品的不同情况选择以不同的作品形式主张权利。在最高人民法院审理的外星电脑科技有限公司、大利嘉城环球电器商行、利军电器商行和翁正文关于计算机游戏软件著作权纠纷案中涉及《楚汉争霸》等十种中文游戏软件是否构成侵权，就上述问题存在争议。
原审被告翁正文上诉认为，福建省版权局的鉴定结论，没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。
对方当事人外星电脑公司在答辩中也指出，计算机游戏软件既是计算机软件，同时也是影音视听作品。计算机游戏软件在受到《计算机软件保护条例》保护的同时，也受到《著作权法》对视听、影音作品的保护。最高法院认为，被上诉人开发的《楚汉争霸》等十种中文游戏软件，属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品。
被上诉人经登记获得国家有关部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》，其依法享有对该十种游戏软件的著作权。被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受著作权法保护。因其在一审中以讼争游戏软件著作权人而非视听作品著作权人的身份提起诉讼，而且本案纠纷的实质是计算机软件著作权纠纷，原审法院亦是将本案作为计算机软件著作权纠纷案件进行审理;此外，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的上述新的主张，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。对此，双方当事人未达成调解协议，二审法院不予审理。
二、计算机游戏软件权利人如何有效形成证据链指控软件侵权
在计算机游戏软件法律实务中，如果没有直接证据证明被告所实施了侵权行为，就要充分地利用初步证据以有效地实现举证责任的转移。《楚汉争霸》等十种中文游戏软件侵权案中，原审法院从上诉人住处扣押的ic烧录记录上记录有十种被控侵权软件的名称和烧录数量等信息，与生产游戏软件有关的文档资料上亦有部分被控侵权软件的名称。
上诉人在二审中认同原审法院对“ic烧录”概念所作的认定，即烧录就是复制计算机游戏软件。上诉人对为何其住处存在上述ic烧录记录及文档资料既无合理的解释，也无其他证据否定这些证据的证明力。而且ic烧录记录形成的时间与其向利军商行销售被控侵权软件的时间基本吻合。因此，在无其他反证的情况下，根据上述证据足以认定上诉人有直接生产(即复制)被控侵权软件的行为。
虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院扣押的游戏卡带及在上诉人住处扣押的被控侵权软件的外包装盒、ic烧录记录、振华公司的《报价单》、《容户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、生产被控侵权软件的文档资料，以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》、《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据，已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节，在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。
三、发挥游戏软件外观感觉特殊性综合判定软件程序侵权
随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。
最高法院在《楚汉争霸》等十种中文游戏软件侵权案二审审理中，根据原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定如下事实：(1)双方游戏软件所体现的场景、人物。音响等外观与感受完全相同;(2)从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹;(3)双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。(4)上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。(5)上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释，并且，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的。
鉴于上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，故根据本案事实，通过被控侵权软件与被上诉人所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他相关证据，可以认定游戏软件程序代码是否相同。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国争霸》等十种游戏软件的著作权。
四、计算机游戏软件独家代理人无权提起软件著作权侵权之诉
在中国网络游戏发展的早期，网络游戏的开发者多为国外或者境外的主体，通过许可的方式进入中国境内进行销售和网络运营。由于多方面的原因，被许可方所获得的权利有着重大的区别。根据民事诉讼举证责任的分配原则，在著作权以及计算机软件侵权纠纷中，原告应首先向法院提供涉案著作权归属的证据，以证明其是涉案作品著作权人或利害关系人，具备作为原告的主体资格。作为计算机游戏软件独家代理人无权提起游戏软件著作权侵权之诉。 [page]
由于著作权作品具有无形性的特点，著作权权属状态通常显示出复杂化的特性，在这种情况下，查明和确认原告是否享有所主张的权利是必不可少的步骤与环节，也是审理被告行为是否构成对原告权利的侵害的前提和基础。经过审查，若相关著作权益不属于原告，或者原告提供的证据不足以证明其享有相关著作权益，法院应当驳回其起诉。上海市高级人民法院终审裁定上诉人(原审原告)神州奥美网络有限公司不具备主体资格，维持一审法院驳回其对上海浩方在线信息技术有限公司提起的著作权侵权、计算机软件著作权侵权纠纷诉讼的裁定。。
在上述案件审理中经查证以及双方当事人确认，涉案的六款游戏软件中除《反恐精英》的著作权人为雪乐山公司以外，其余五款游戏软件的著作权人均为暴雪娱乐公司(BlizzardEntertainment)，而雪乐山公司和暴雪公司并未参与本案诉讼，故神州奥美网络有限公司应围绕其能否作为涉案游戏软件著作权人的利害关系人，是否具备提起本案诉讼主体的资格问题进行充分地举证、说明。
1.独占许可权与游戏软件的独家代理权是两个范围不同的概念
上诉人主张其从奥美电子(武汉)有限公司处受让取得了涉案游戏软件的全部权利，享有中国大陆地区的独家代理权。而奥美电子(武汉)有限公司并非涉案软件著作权人，上诉人也始终未能提供奥美电子(武汉)有限公司从著作权人处取得涉案著作权益的相关证据。
独占许可权与游戏软件的独家代理权是两个范围不同的概念，独占代理有关引进发行事宜需要得到著作权人的授权与许可，但反过来，并不能仅凭引进发行行为就推定著作权人已将全部著作权益许可给被许可方，除非当事人对此有明确约定。
2.游戏软件著作权侵权案件关注的是原告是否具有独占使用权
上诉人主张《国际许可和经销协议》明确约定了上诉人系涉案游戏软件著作权人唯一的、单独的经销商，享有的权限属于独占经销权，因而享有单独起诉的权利。由于本案的争议焦点不在于上诉人是否具有游戏软件产品的独占经销或代理权，而在于涉案游戏软件著作权人与上诉人之间是否存在诉权约定，著作权人是否授权予上诉人可以单独以自己名义起诉追究被告侵害著作权人著作权益和被授权人即上诉人的独占使用权的侵权行为。依据《国际许可和经销协议》的内容来看，该协议的条款系对上诉人作为涉案软件的经销商的相关权利、义务等进行了约定，并不能得出上诉人具有独立的诉讼主体资格的结论。
由于《国际许可和经销协议》是由菲万蒂环球游戏公司(VivendiUniversalGames,Inc.)与上诉人签订，而非涉案游戏软件著作权人与上诉人签订，在被上诉人上海浩方在线信息技术有限公司多次提出质疑的情况下，上诉人均没有提供进一步的证据如涉案著作权人的书面声明、确认书或类似文件等加以说明，以作出合理的解释。另外，关于《国际许可和经销协议》的真实性问题也是也无法确定。
