作为一种新型的商标侵权形式，商标淡化行为日趋隐蔽和精进。学界关于商标淡化概念的讨论众多，然商标淡化实际是指，在后商标权人将与驰名商标相同或相似的商标用在与该驰名商标所标示的非同类商品或服务上，因在后商标与驰名商标相似而使人产生联想，导致该驰名商标的显著性被削弱或商誉受损之行为，而不管该驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不管是否存在混淆、误解或欺骗的可能性。
关键词：商标淡化;基本含义;主要特点;构成要素;抗辩事由
随着经济贸易的不断发展，商业不正当竞争行为日益增多，手段也越来越丰富，商标淡化侵权事件亦愈发凸显。然何为商标淡化、淡化的表现形式和特点、商标淡化的构成要素等问题仍悬而未决。为了更深入地认识商标淡化，使该制度在市场竞争中充分发挥其应有作用，笔者结合美国有关淡化的法案、特别是《2006年商标淡化修正案》，谨就商标淡化的定义、分类、特点和构成等进行探讨，与读者分享更为清晰的商标淡化概念，同时就教于方家。
一、商标淡化的基本含义
“淡化”一词是个舶来品，我国商标法中并无此概念。淡化(dilution)就像往盐水里倒入淡水，刚开始的几滴对咸味的影响微乎其微，但淡水的不断涌入终究会把盐水变淡。
美国《1996年联邦商标淡化法》(Federal Trademark Dilution Act of 1996，FTDA)首次以立法形式赋予商标淡化以明确定义。所谓商标淡化是指，“对驰名商标指示和区分产品或服务能力的减少或削弱，而不管该驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不管是否存在混淆、误解或欺骗的可能性”。美国《2006年商标淡化修正案》(Trademark Dilution Revision Act of 2006，TDRA)没有赋予淡化新的定义，但它却规定了淡化的基本形式：弱化(blurring)和丑化(tarnishment)。因此，可以从这两种基本形式入手来理解商标淡化的含义。
弱化是指，在后商标或商号与驰名商标相似而使人产生联想，导致该驰名商标的显著性受到削弱的行为。比如“杜邦牌”鞋子、“别克牌”阿司匹林和“柯达牌”钢琴就是对著名商标的弱化使用。弱化的形式多样，比如：将与驰名商标相同或部分相同的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上;将与驰名商标相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上。前者淡化情况非常明显，因此在淡化理论之外，法院还可以利用不正当竞争理论、混淆理论来认定侵权成立;后者淡化情况具有一定的隐蔽性，在商标淡化侵权中较为常见。与FTDA不同，TDRA仅强调淡化对驰名商标显著性和商誉的影响，而未提及淡化对产品或服务出处的危害。这一规定让淡化回归到了谢希特的主张：淡化是对商标独特性的削弱。
丑化是指因在后商标或商号与驰名商标相似而使人产生联想，导致该驰名商标的商誉受损的行为，比如把高级珠宝的蒂凡妮(Tiffany)商标用在劣质小饰品上;将著名的儿童玩具商标使用在色情网站上;将世界著名的香水商标用于厕所清洗剂或杀虫剂上，等等。这些使用行为可能使人对驰名商标产生不舒服、厌恶的感情，从而污染了该商标的形象和商誉。
综上所述，淡化是指：在后商标权人将与驰名商标相同或相似的商标或商号用在与该驰名商标所指示的不同类商品或服务上，因在后商标或商号与驰名商标相似而使人产生联想，导致该驰名商标的显著性被削弱或商誉受损的行为，而不管该驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不管是否存在混淆、误解或欺骗的可能性。
二、商标淡化的主要特点
商标淡化理论渊源于商标混淆理论，即，淡化理论建立在混淆理论的基础之上，并以混淆理论为支撑、补充或强化，淡化理论和混淆理论在适用上并不是完全的非此即彼。然与商标混淆相比，商标淡化具有自己的显著特点，主要有：
(一)淡化的对象为驰名商标的显著性
“在当今注意力经济时代，驰名商标已经成为不法企业觊觎的主要对象”。FTDA规定，淡化的对象为驰名商标的出处和显著性;《2006年商标淡化修正案》将淡化的对象限于驰名商标的显著性，排除了对出处的影响，以明显区别于混淆。美国有部分州对淡化对象的要求较为宽松，他们认为淡化的对象不一定非驰名或著名商标不可，显著性商标即可。笔者认为，商标淡化的范围不宜过分扩大，否则会造就限制自由竞争的不利局面。
(二)淡化的范围是非竞争性商品或服务
首先，对于驰名商标的非商业使用，不属于淡化的范畴。其次，将类似商标用于竞争性商品或服务，其危害主要是混淆商品或服务出处，利用他人的商誉来扩大自己产品或服务的销售，比如都与内衣销售有关“Victoria’s Secrete”商标与“Victor’s Secret”商号。
(三)淡化的手段以相似标志为主，以相同标志为辅
淡化所使用的商标标志有时与原驰名商标完全相同、有时部分相同，但大多情况下是与之相似。较之以往，侵权人在手段上更胜一筹，他们大多采用与原商标最接近的标识，以此暗示或激发受众联想或误以为其是驰名商标的方式来实施相关侵权行为。
(四)淡化的证明相当困难
原因主要有三：第一，淡化是一个渐进过程，隐性且漫长，故要证明是否存在淡化、淡化的严重程度，相当棘手。第二，证明淡化需求助于专家、消费者，但无法囊括所有的专家和消费者，因此相关证据往往证明力不够，欠缺说服力，证明的难度系数大。第三，判断淡化要借助于法官建立在自身社会经验、人生阅历基础之上的自由心证，判决结果不一致的可能性加大。这正是美国第六巡回法院在审理莫斯里上诉案时所担心的：要求证明经济上的实际损害将使得联邦淡化法赋予的有效权利主张遭遇不合理的障碍。
(五)淡化的损失难以挽回
Moseley一案判决后，驰名商标权利人、知识产权拥趸者的斥责之声不绝于耳。因为在Moseley规则下，首先需证明实际损害的存在，这意味着驰名商标权利人面对可能对其产生淡化侵害的行为束手无策，以致即使此后获得经济赔偿，通常也无法挽回侵权行为对驰名商标“显著性”所造成的损害。
三、商标淡化的构成要素
商标淡化的构成要素有二：驰名商标和淡化之虞的存在。根据TDRA，商标淡化不宜以实际损害为要件，侵权者的动机亦在所不问，它着重关注的是驰名商标的显著性和商誉。[page]
(一)驰名商标
商标淡化针对的是“驰名商标”，即具有足够显著性的在先商标才值得去淡化。这种显著性包括固有显著性和因第二含义而获得的显著性。驰名的认定因而成为商标反淡化的一个核心问题。在一定地域范围内享有一定知名度的商标，可否认定为驰名商标并获得反淡化保护?我国《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素”。然其中的“相关公众”太笼统，不宜于实际操作，需进一步细化。
美国《2006年商标淡化修正案》规定：如果一个商标在指示商标所有者的商品或服务来源上，获得了美国一般消费公众的广泛认可，则该商标为驰名商标。该规定相当明确，但刚性有余、柔性不足，并将那些仅在利基市场内驰名的商标排除在商标反淡化的保护范围之列，即那些仅在某个或某几个州或某专业领域驰名的商标就无法获得联邦商标反淡化保护，不利于中小企业的成长。
(二)淡化之虞
即淡化的可能性。TDRA规定，法院在认定是否存在淡化之虞时应当综合考虑各种因素，诸如：商标或商号同驰名商标之间的近似度;驰名商标的固有显著性或获得显著性程度;驰名商标所有人所享有的对该商标的实质排他使用权的程度;该驰名商标的公众认知度;不论商标或商号的使用者是否故意建立与该驰名商标的联系;商标或商号与该驰名商标之间的任何实际联系。
淡化之虞的认定直接关系到原、被告双方的利益得失。上述因素实质上界定了淡化之虞的认定原则，有利于实际操作。然而由于淡化之虞的判断相当微妙，带有很强的主观性，它无疑挑战着法官的良知及其司法敏锐性。
为保护公共利益，商标的非商业性使用及商标在商业上的合理使用不适用商标淡化，使用人可籍此作为被诉侵权的抗辩理由，商标权利人也不得基于他人的非商业性使用或合理使用而提起淡化之诉。TDRA对此做了明确的规定，主要有：任何合理使用，包括除了指示驰名商标权人本人自己商品或服务以外的，直接使用该商标名称或描述该商标的合理使用，或此种合理使用的其它简化形式，包括与下列情形相关的使用：可让顾客对商品或服务进行比较的广告或促销;或对该驰名商标所有权人或该驰名商标所有权人的商品或服务进行确认、滑稽模仿、批评或评论。所有形式的新闻报道和新闻评论。对商标的任何非商业性使用。
反淡化保护最终应归结为商标所有人的财产权和自由竞争之平衡问题，如果反淡化保护过于宽泛，势必阻止自由竞争，因此原告必须就被告的行为有可能造成其商标淡化提供充分的证据。
四、结论
商标淡化的不利结果是潜在的、隐伏的，经过相当长时间才会显现。因此，商标反淡化的核心是防止商标的独特个性被削弱，以致侵蚀驰名商标特有的广告价值和因其特有的品位、良好的声誉而产生的吸引力。商标反淡化的本质是防止在后商标使用人利用消费者的联想从在先的驰名商标的商誉中获取不正当利益，同时保护驰名商标所有人经过长期投资所获得的无形资产不被悄无声息地蒸发掉。
