近来在商标法课上习得一个美国联邦最高法院关于审理Descriptive fair use issue 的案例，本案主要争议点在于，作为抗辩商标侵权的Fair Use 是否需要证明其本身不构成Likelihood of consumer confusion.
在美国商标法中要证明商标侵权成立，商标所有者需要证明存在一种likelihood of consumer confusion, 对于已经成功证明此likelihood of consumer confusion 的案件，被告可以提起Fair Use Defense, 作为否定商标侵权的抗辩。以上是美国蓝哈姆法案中的规定，依据此条规定的文义解释，可以轻易得出以下结论，在商标侵权案件中即使存在Likelihood of Consumer Confusion，只要存在Fair Use 就不构成商标侵权。
但是美国联邦第九上诉法院却不同意此种解释，该法院在KP案件中裁定：提起Fair Use 抗辩的被告具有举证此种Fair Use 不具有likelihood of consumer confusion. 原因在于，由于商标法的立法目的在于保护消费者，因此没有任何一种使用是公平的，如果对于消费者来说存在非常可能的关于商标品来源的混淆。
第九巡回法院的理由看起来非常充分，但是在我看来，之所以存在不公平，并不完全因为侵权被告选择了商标拥有者的商标所包含的词来描述被告自己的商品，并且因为商标拥有者本身选取了一个可以描述某类商标品特征的词汇，并且这一词汇在日常生活中经常被提及。商标拥有者的此种行为将一个在公共领域内使用的词垄断为其独占的可证明商品来源的词，蓝哈姆法保护了商标拥有人的此类权利，但是并没有保护作为商标的这个词本身的描述性同样被商标权利人独占使用，因此即使存在不公平，也是商标权利人和所谓的侵权人共同的行为，即权利人选择了一个很容易造成likelihood of consumer confusion 的词， 同时所谓的侵权人使用了这个词来描述自己的商品并造成了likelihood of consumer confusion, 法律不能仅仅惩罚所谓的侵权人，而把权利人本该具有的注意义务忽略不计，(商标权利人本可以选取一个具有内在显著性的词作为商标)因此在不涉及消费者的诉讼中，第九巡回法院关于商标公平使用的抗辩需证明不存在likelihood of consumer confusion 的裁定与理由，似乎很难站住脚。
