【案情】2012年8月16日，胶州工商局在抽查中，扣押杨某销售的五粮液白酒，并委托五粮液集团进行鉴定，认定该批白酒均为假冒“ 五粮液”商标的产品，遂对杨某作出没收侵权产品、罚款1万元的行政处罚。扣押的商品已在 2012 年青岛市工商行政管理局组织的假冒伪劣产品销毁活动中销毁。2014年，宜宾五粮液股份有限公司以杨某侵犯其注册商标专用权为由，向法院提起诉讼，并申请法院调取了《行政处罚决定书》及相关卷宗材料。因杨某对五粮液集团出具的鉴定证明书有异议，而被控侵权产品被销毁，故原审法院认为宜宾五粮液股份有限公司无法提供被控侵权产品进行比对，遂驳回该公司诉讼请求。该公司不服，提起上诉。
【分歧】对于在商标权人仅提供工商处罚决定书的情况下，法院能否直接认定被控侵权产品侵犯了其商标权，是否还需要原告提供被控侵权产品进行比对的问题，存在两种意见：
一种意见认为，在工商机关已经认定被控侵权产品系假冒产品的情况下，司法机关可以直接依据《行政处罚决定书》认定被控侵权产品系侵权产品，从而认定构成侵权，无需再对被控侵权产品与正品进行比对;
另一种意见认为，司法认定和行政查处是两种不同的权利保护途径，不能以行政处罚决定书代替司法认定。在行政机关作出处罚决定的情况下，司法机关仍要按照司法程序对是否构成侵权作出司法认定，这就需要将被控侵权产品与正品进行比对，而原告无法提供被控侵权产品，根据卷宗也无法提取相应信息与正品进行比对，所以原告应承担举证不能的责任，原审法院驳回原告的诉讼请求并无不当。
【评析】笔者赞同第二种观点。
首先，行政保护与司法保护是两种不同的途径，当事人可以选择。我国《商标法》第 60 条第 1款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”该条解决了对同一侵犯商标专用权的行为，工商行政管理部门与法院可否同时立案受理的问题。根据该条第3 款“对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉”的规定，对侵犯商标专利权的案件，工商行政管理部门在查处中可以根据当事人的请求对赔偿数额进行调解，调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。根据该规定，工商行政管理部门的调解，不是必经程序，当事人完全可以在请求工商行政管理部门查处侵权的同时，向人民法院提起诉讼，请求赔偿损失。 该规定表明行政保护与司法保护是商标保护的两种不同途径，当事人可以选择。
其次，人民法院在商标侵权纠纷案件中应对当事人的民事诉讼请求进行全面审查。对人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门作出侵权或者不侵权处理的，当事人又向法院提起侵权之诉的，人民法院应对案件进行全面审查，既要对被告的被控侵权行为是否成立进行审查，也要对该行为是否造成经济损失及损失大小进行审查。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第10条对此作出明确规定：“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”之所以如此，是因为在民事审判活动中，人民法院必须解决因民事行为或者事件产生的当事人之间的纠纷，对当事人之间的民事法律关系进行司法定性，而该行为不受其他机关对民事法律关系认定情况的影响，这是司法终裁的必然要求，也是公正处理案件的必然要求。
再次，商标侵权判断必须要进行实物比对。根据我国《商标法》规定，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，构成商标侵权。而无论“相同”、“类似”还是“近似”的认定，均需要进行比对，无比对不能得出是否相同、类似还是近似的结论。因此，在认定被控侵权行为是否构成商标侵权时，需要将被控侵权产品与正品进行比对，这是司法定性的必经程序，不能省略或以其他行政机关的定性进行代替。因此，行政处罚决定书的定性不应影响司法定性，且行政处罚决定书往往并未进行详细比对，在当事人对行政处罚决定书有异议的情况下，其定性是否准确仍存有疑问，法院自然不能仅凭该决定书就认定被告构成侵权。
最后，需要说明的几个问题。一是能否结合行政处罚决定书和原告的鉴定结论作出认定?在五粮液商标侵权案件中，原告提供委托商标权人作出的假冒鉴定，能否依据该两份证据认定侵权?笔者认为不可以。行政处罚决定书的定性不能代替司法定性，前面已表述。鉴定结论因是商标权人作出的，其作出的鉴定结论仅应视为一方观点，是否成立及采信仍应通过司法比对进行确定。且实践中很多鉴定结论仅是“经鉴定被控侵权产品是假冒商品”简单的表述，没有详细的比对说明，法院根据该鉴定结论无法得知被控侵权产品如何是假冒商品，而该问题恰恰是人民法院审理案件应解决的问题。二是法院能否依据完整的工商查处材料作出侵权认定?如本案，法院调取了完整的工商查处材料，这种情况下，笔者认为，是否可以依据工商材料进行侵权认定，应具体情况具体分析。如能够依据卷宗档案中的查处记录、被控侵权产品照片等进行详细比对并得出确定的结论，可以依据该卷宗材料进行侵权与否的认定;如无法比对，自然不能作出认定。从以上两种情况可以看出，不管商标侵权纠纷案情如何不同，商标侵权的认定必然是建立在“凡侵权认定必比对”的基础上。这样做一方面是发挥司法对民事法律关系定性的终裁作用，进而充分发挥司法保护知识产权的主导作用;另一方面也是为了督促权利人及时行使权利，避免权利处于不确定状态，影响其他市场主体参与市场经营的积极性。
