原告聂XX，女，汉族，1955年12月28日出生，个体工商户，住重庆市巴南区花溪镇麒龙村二组。
委托代理人韦家赈，重庆巴渝律师事务所律师。
被告徐XX，女，汉族，1970年8月20日生，个体工商户，重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄经营者，住重庆市巴南区花溪镇麒龙村二组。
委托代理人王燕，重庆利豪律师事务所律师。
原告聂XX与被告徐XX侵犯商标权纠纷一案，本院于 2003年11月7日受理，依法组成由审判员秦文担任审判长、审判员谢英姿、杨光明参加的合议庭审理本案。并于2003年12月23日对本案公开开庭进行了审理。原告聂XX及委托代理人韦家赈、被告徐XX的委托代理人王燕到庭参加了诉讼。经本院院长批准，本案审限期延长至2004年6月7日。本案现已审理终结。
原告聂XX诉称，2003年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，聂XX受让取得第1155788号“球溪河”文字注册商标专用权。因该注册商标核定使用在第42类服务项目上，聂XX将其经营的餐馆取名为“聂记球溪链鱼王”。被告徐XX未经原告许可，也将其经营的餐馆取名为“徐记球溪链鱼庄”，突出使用“球溪”二字，侵犯了聂XX的“球溪河”注册商标专用权，遂请求法院判令被告：1、立即停止对原告商标权的侵害;2、赔偿原告经济损失10万元;3、在《重庆青年报》刊登致歉声明;4、承担本案诉讼费用。
被告徐XX辩称，经营徐记球溪链鱼庄是企业行为，不是徐XX的个人行为，故徐XX不是适格被告;徐XX经营重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄，使用含有“球溪鲢鱼庄”内容的店名和招牌，以“徐记、资中名菜、球溪鲢鱼”为内容制作灯箱，是以合法方式在其经营范围内的广告活动，表明其经营的内容和特色，且“球溪鲶鱼” 是一道江湖菜名，所以被告的行为未对原告的“球溪河”注册商标构成侵权，不应承担原告诉讼请求所列的民事责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告聂XX向本院提交以下证据材料：
1、国家工商行政管理总局商标局颁发的第1155788号《商标注册证》，该证载明：商标为“球溪河”文字，注册人为重庆市康利达贸易公司金利来大酒店，核定的服务项目为第42类，即餐馆、旅馆、自助餐馆、快餐馆、美容院和按摩类，注册有效期自公元1998年2月28日至2008年2月27日;
2、2003年1月7日，国家工商行政管理总局商标局颁发的《核准转让注册商标证明》，该证明载明“受让人为：聂XX”;
3、2003年11月13日，重庆市工商行政管理局巴南区分局花溪工商所出具的《证明》，该《证明》证实的内容为：徐晓琴于1999年3月17日办理个体工商户饮食营业执照，并于2001年3月1日申请字号，名称为“重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄”;
4、2003年11月17日，重庆市工商行政管理局巴南区分局花溪工商所出具的《证明》，该《证明》证实的内容为：个体工商户徐晓琴已进行了2002年度的工商执照年审;
5、照片六张，所摄场景为“徐记球溪鲶鱼庄”外景。
原告聂XX用证据1-2证明自己享有“球溪河”注册商标专用权;用证据3-4证明被告徐XX的主体资格以及被告被核准的企业字号名称、时间;用证据5证明被告在招牌、灯箱上突出使用“球溪”两字的侵权行为。
被告徐XX质证后对上述证据的真实性无异议，但认为证据5不能证明徐XX使用“徐记球溪鲢鱼庄”的招牌、灯箱的行为侵权。
被告聂XX向本院提交以下证据材料：
1、徐XX的身份证;
2、2000年4月3日，重庆市工商行政管理局巴南区分局颁发的《个体工商户营业执照》;
3、2001年8月27日，重庆市工商行政管理局下发的《企业名称核准通知书》，该通知书核准使用“重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄”作为企业名称使用;
4、2003年12月8日，重庆市工商行政管理局巴南分局花溪工商所出具的《证明》，该《证明》证实的内容为：徐XX自1995年起即与他人合伙开设“球溪鲢鱼庄”，从1995年至今一直使用“球溪鲢鱼庄”店名和招牌，从未间断;
5、2001年2月四川科学技术出版社出版的《川味热菜150例》一书，该书第36-38页介绍了“球溪鲶鱼”的做法。
被告徐XX用证据1-2证明其开办的“徐记球溪鲢鱼庄”是合法经营;用证据3证明其使用的“徐记球溪鲢鱼庄”店名是其经工商局核准使用的“重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄”的企业名称的简称;用证据4证明徐XX从1995年至今一直将“球溪鲢鱼庄”作为招牌使用;用证据5证明“球溪鲶鱼”是一道菜名。
原告聂XX质证后对证据1-3、证据5的真实性无异议，对证据4的真实性有异议。
本院结合双方当事人的举证和质证，认证如下：原、被告提交的证据均符合证据的客观性、合法性且与本案有关联，本院予以采信。
本院根据当事人举证及陈述，对本案事实确认如下：
原告聂XX于2003年1月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，受让取得第1155788号商标注册专用权。第1155788号注册商标是文字 “球溪河”，核定使用在第42类服务项目上，即餐馆;旅馆等。注册有效期为1998年2月28日至2008年2月27日。聂XX在取得“球溪河”注册商标后，将自己经营的餐馆取名为“聂记球溪鲢鱼王”。
从1994年起，在重庆市巴南区七公里半处就出现了10多家名为“某某球溪鲢鱼庄”的餐馆。被告徐XX从1995年开始，在重庆市巴南区花溪镇其龙村二社与他人合伙经营“球溪鲢鱼庄”。2000年4月3日，徐XX经重庆市工商行政管理局巴南区分局核准，注册了“重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄”，成为个体工商户，在重庆市巴南区其龙村一社娄溪沟岔路口处主营饮食，其经营期限至2004年4月2日。徐XX在其经营场地处有两个店面，两个店面中间间隔的一个店面为原告聂XX的经营场地。徐XX在两个店面外使用的招牌为“徐记球溪鲢鱼庄”，其中一个招牌中间是黄色的横向排列的“徐记球溪鲢鱼庄”字样，该七个字的大小一样，另一个招牌中间是红色的横向排列的“徐记球溪鲢鱼庄”字样，“徐记”二字较“球溪鲢鱼庄”五字较小，徐XX还在一个店面的门口使用了灯箱广告牌，广告牌的左面是白色底，其上部注有竖向排列的“徐记”红色字，“徐记”下方是竖向排列的“资中名菜”蓝色字，广告牌的中间是红色底，注有竖向排列的“球溪鲢鱼”白色字，广告牌的右部是白色底，注有竖向排列的“认准第一家”蓝色字，其中红色字“徐记”较蓝色字“资中名菜”、“认准第一家”小，而蓝色字“资中名菜”、“认准第一家”又较白色字“球溪鲢鱼”小。[page]
根据原、被告的诉辩主张，本案主要的争点在于：一、徐XX是否是本案的适格被告;二、徐XX将“徐记球溪鲢鱼庄”作为店面招牌使用以及将“球溪鲢鱼”作为灯箱广告内容使用的行为是否构成对原告聂XX享有的“球溪河”商标专用权的侵害。
一、关于徐XX是否是本案的适格被告的问题
被告徐XX在庭审中认为，使用“徐记球溪鲢鱼庄”招牌的行为是重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄的企业行为，而不是徐XX的个人行为，故徐XX不是本案适格的被告。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十一条的规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人。“徐记球溪鲢鱼庄”是徐XX作为个体工商户经营的餐馆，徐XX作为该餐馆的业主，应对餐馆的经营行为所产生的后果承担相应的法律责任。因此，原告聂XX以徐XX为被告提起侵权之诉符合法律规定，徐XX是本案适格的被告。徐XX认为其不是本案适格被告的抗辩理由不能成立。
二、关于被告徐XX将“徐记球溪鲢鱼庄”作为店面招牌使用以及将“球溪鲢鱼”作为灯箱广告内容使用的行为是否构成对原告聂XX享有的“球溪河”商标专用权的侵害的问题
首先，原告聂XX是第1155788号文字注册商标 “球溪河”的商标专用权人，依法享有在核定的第42类服务项目上使用“球溪河”注册商标的专用权。同时，原告聂XX也享有禁止他人在相同或类似的服务项目上使用与“球溪河”文字相同或近似的标识的权利。本案原、被告经营的都是餐馆，服务类别相同，对此原被告双方均无异议。因此，本案的焦点问题就在于，徐XX将其餐馆的全名“重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄”简化为“徐记球溪鲢鱼庄”作为其餐馆招牌使用的行为以及在餐馆的灯箱广告中使用“球溪鲢鱼”文字的行为，是否属于《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的禁止行为。在进行这样的判断时，考察的着眼点在于，被告徐XX的上述行为是否可能或者已经造成消费者对来自原、被告的服务的混淆或误认。本院认为，从本案查明的事实可以看出，徐XX的上述行为不会造成这样的混淆和误认。在徐XX的餐馆招牌和灯箱广告中使用了“球溪”二字。单纯看“球溪”这两个字与原告聂XX的注册商标“球溪河”三个字存在一定的近似。但被告徐XX并未单独使用“球溪”二字，而是与其他文字联系在一起，作为一个有机整体使用，在使用中也没有突出“球溪”二字。在餐馆的招牌中，被告徐XX是将“球溪鲢鱼”与表明餐馆的“庄”作为一个整体使用，这种使用方式来源于徐XX依法登记的个体工商户的名称 “重庆市巴南区徐记球溪鲶鱼庄”。徐XX从1995年开始即与他人共同经营“球溪鲢鱼庄”，一直将“球溪”与“鲢鱼”联系在一起使用。更关键的问题在于，“球溪鲶鱼”是发端于四川省资中县的一道川菜。庭审中，原告聂XX也自认在重庆区域内很多饮食服务的经营者，从1994年下半年开始就将“球溪鲢鱼”普遍使用于招牌上。而在川渝两地生活的公众普遍知道，“球溪”曾是四川省资中县的一个镇的名称，该镇有一条“球溪河”盛产“鲶鱼”，当地人将“鲶鱼”烧制成麻辣口味的川菜，深受消费者的喜爱，在九十年代初“球溪鲶鱼”这道菜就在川渝两地流传开来。2001年底，“球溪鲶鱼”作为一道菜名被正式收录在《川味热菜150例》中，川渝两地众多的消费者一般都知道“球溪鲶鱼”就是一种具有麻辣口味的烧鱼。由于重庆不盛产“鲶鱼”，但重庆区域内的消费者又喜好麻辣口味，所以重庆的饮食服务经营者普遍使用“球溪鲢鱼”也是为了表明其经营的是麻辣口味的烧鲢鱼。综上，“球溪鲢鱼”已经成为具有特定含义的一道通用菜名。“球溪鲢鱼”作为通用菜名，包含了约定俗成的原料、制作方法以及味型。因此，饮食服务经营者通常用它来表示自己的经营内容。作为通用菜名，不特定的饮食服务经营者均有使用的权利，任何人不能将其专有。否则，就将损害社会公众的利益。徐XX的上述行为也就是为了表明其餐馆的经营内容，徐XX应当有使用通用菜名表明其经营内容的权利。同时，徐XX的上述行为也不会导致与原告聂XX的商标相混淆。
综上所述，虽原告聂XX依法取得的“球溪河”商标专用权，应受到法律保护，但其指控被告徐XX的侵权行为不成立，其要求被告徐XX承担赔偿损失及赔礼道歉的民事责任的请求，本院不予主张。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定判决如下：
驳回原告聂XX的诉讼请求。
本案受理费4510元，其它诉讼费1353元，合计5863元，由原告聂XX承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
