日本商标法商标注册前的利益请求权制度及其借鉴意义

　　日本商标法商标注册前的利益请求权制度及其借鉴意义

　　1996年6月日本对其《商标法》进行了大幅修改，修改的内容举其要者，有从一表一类制转变为一表多类制，废除联合商标制度，废除续展注册的实质审查制度，承认立体商标等等[1]，其范围之广、幅度之大颇引国际社会和商标法学界的关注。在1996年的修改之后，日本又在1998年和1999年对修订后的《商标法》进一步作了两次修改。这两次修改虽然较1996年的修改幅度要小得多，但也不乏值得关注的内容，而且其间还颇有值得研究借鉴的创新之举。其中最引人瞩目，对我国也最具参考借鉴意义的是日本在1999年修改商标法时创设的商标注册前的利益请求权制度。本文拟对日本商标法创设的这一新型请求权作一介绍，并进而对如何借鉴这一制度解决我国商标法实践中的存在的问题进行探讨。

　　一、创设商标注册前的利益请求权制度的背景和原因

　　日本商标法创设商标注册前的利益请求权制度的根本原因是日益激烈的市场竞争。

　　与欧盟、北美等发达国家相比，日本国内市场狭小，国内企业之间市场竞争一直都异常激烈惨酷。国内市场的狭小使日本对对外贸易的依赖性极强，对外贸易一直都是日本工商业的基石。随着经济全球化的发展，任何一个国家的经济发展都越来越离不开国际市场和对外贸易的发展，日本对国际市场的依赖性也越来越严重。但是近年来随着韩国、台湾以及中国大陆等新兴地区工商业的崛起，国际市场竞争也日趋激烈，日本工商业面临着严峻的考验。为了保持在国际市场中的领先地位，一方面日本政府开始协助本国企业发展全球性的商标策略，加入商标国际保护的国际条约，寻求品牌战略在全球的实现;另一方面就是进一步加强对商标的保护，不仅要加强对注册商标权的保护，而且也要进一步加强对申请中的商标的保护，避免给投机分子以可乘之机，以规范竞争秩序，维护市场环境。

　　其次，产品寿命的短期化和适应市场营销策略变化的需要是日本商标法创设商标注册前的利益请求权制度的直接原因。

　　随着国内外市场竞争的日趋激烈，产品的更新换代也越来越快，无论是商品还是服务，其市场寿命都有日益短期化的趋势，日本许多大企业的产品生产出现了多品种、小批量的趋势，此为其一。其二，激烈的市场竞争使消费者的选择也日益多样化，不同企业之间的产品的替代性也越来越强。为了解决这个问题，很多企业采取了细分市场的概念战略和品牌形象战略，即突出自己产品的特色和主题，强调产品的独特品位和适应的消费群体，从而淡化、抹煞自己产品的替代性。而这种消费概念和品牌形象的推广就往往和商标宣传融为一体，如日本丰田公司旗下就有凌志、皇冠、佳美等不同品牌，分别针对不同品位和层次的消费群体。但是，概念的培养和品牌形象的树立决非一朝一夕之功。综合以上两点，一方面是产品市场寿命的日益短期化，另一方面是概念、品牌形象培养的长期性，商机转瞬即逝，越来越难以把握。从商标注册实践来看，一个企业从市场调查、产品定位、产品概念和形象设计、再到商标的选定，就要经历一个周期，而商标从提出注册申请到正式取得注册往往需要两年甚至更长的时间。[2]在这种情况下，企业为了抓住商机，往往在提出商标注册申请之后，正式取得商标注册之前就开始了大量的广告宣传活动，以尽早地向消费者灌输消费概念和培育品牌形象。这样当其取得正式商标注册之时，产品就已经有了相当的信誉、知名度和市场需求，其销售自然会十分顺利，从而大大减少了库存，避免了积压，经营风险和成本也大大降低。这种“广告先行，注册在后”策略已经成为商家普

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　　毫无疑问，这种在取得正式注册前的商标经过申请人的宣传已经具有了相当的市场信誉和消费吸引力，具有了相当的经济价值，有必要给予一定的保护，以维护申请人的正当利益。为此日本商标法在1999年修订时作出了一个创举性的规定，即创设了商标注册前的利益请求权。

　　二、日本商标法中的商标注册前的利益请求权

　　商标注册前的利益请求权，是指商标注册申请人在取得商标正式注册之后，对于在注册审查过程中他人侵害其商标而遭受的损失可以行使的损害赔偿请求权。这一请求权的创设大大强化了对商标注册申请人利益的保护，使商标保护制度更加周全，同时也丰富了民法请求权的理论体系。

　　商标注册前的利益请求权体现在修订后的日本商标法第十三条之二规定中，条文如下：

　　“(1)商标注册申请人在提出申请之后，提示书面记载有关其申请内容进行警告时，对于警告后商标正式注册前，将该商标使用于其申请所指定的商品或者服务的，可以请求其支付相应的金钱，以填补因其使用该商标而导致的自己业务上的损失;

　　(2)前一项请求权在商标正式注册之前不得行使;

　　(3)第一项所规定的请求权的行使不妨碍其商标权利的行使;

　　(4)当商标注册申请被放弃、撤回、驳回、拒绝发布申请公告、注册撤销、注册无效时、第一项之请求权视为自始不存在。“

　　从以上规定来看，日本商标法所创设的商标注册前的利益请求权的行使须具备以下条件：

　　首先，此项请求权只能针对商标正式注册之前，申请人提示书面记载申请事项进行警告之后的使用商标于所指定之商品或服务的行为。之所以针对正式注册之前的行为，是因为在注册之后商标权人自可行使商标权来保护其合法利益;之所以限定于警告之后的行为，是因为在申请阶段，申请人虽然对商标具有合法的可期待的利益，但行为人无从可知该商标正处于申请的阶段，无法认定其过错。一经提示警告，而行为人再使用该商标，即可认定其主观过错，才能使其承担赔偿损失的责任。

　　其次，此请求权只能在商标正式注册之后行使。这是此种请求权的一个重要特征。商标注册申请可能获得核准，但也可能被驳回，一旦驳回这项请求权就失去了存在的基础，被视为自始不存在。因此此项请求权只能在商标注册之后才能确定，才能行使。

　　最后，这项请求权是以支付金钱的形式来行使，是一种损害赔偿请求权。

　　顺便一提的是，商标注册前的利益请求权制度的创设，虽然加强了对商标申请人的保护，但也使社会上相对人踏入不法之境地的可能性也大大增加。为使社会公众早日了解某商标处于申请之阶段，不致误蹈禁地，尽快公开申请的内容就颇有必要。为配合商标注册前的利益请求权制度，1999年的商标法修改还增设了申请公开制度，此即修改后的商标法第十二条之二第(一)项之规定：“特许厅长官在有商标注册申请时，应当将该申请予以公开。”公开的方法就是将商标申请的内容刊登于商标公报。不仅如此，修订后的商标法还规定，在商标注册申请刊登于商标公报后，其后有关商标申请的放弃、撤回、驳回、权利的继承、补正等均应刊登于商标公报中。(日本商标法第七十五条)[page]

　　三、对我国的借鉴意义

　　随着我国融入国际市场步伐的加快和市场竞争的日益激烈，我国

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　　对于这一问题，日本商标法创设的商标注册前的利益请求权制度无疑为我们提供了颇具参考价值的解决方案。笔者认为，完全可以参照这一制度设立我国商标法中的“商标注册前的利益请求权制度”，以保护商标申请人在商标注册申请期间的正当利益。

　　设立“商标注册前的利益请求权制度”要严格限定其要件。可以参照日本商标法规定以下要件：

　　(1)商标续展宽展期间的利益请求权只能针对申请人提示有关申请注册事实的证据之后、商标正式获准注册之前他人侵害商标的行为。所谓有关申请注册事实的证据，应当是商标局发给申请人的《受理通知书》或其他证明商标正在处于申请审查阶段的官方文书。

　　应当注意的是，根据现行我国商标法的规定，商标申请经商标局初步审定予以公告后，有三个月的异议期。异议期内如果有人提出异议，经过商标局的调查作出裁定、再经过商标评审委员会的复审，然后再经过法院诉讼，最终裁定异议不能成立而对商标注册申请予以核准注册时，往往已经超过了三个月的异议期，对此我国商标法第三十四条第三款规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。”在这种情况下，公告期满到正式核准注册期间的侵害商标的行为就构成侵害注册商标权的行为，不适用商标注册前的利益请求权。

　　(2)该项请求权只能在商标正式获准注册后方能确定，方能行使。因此它是一种事后行使的权利。

　　(3)此项请求权的内容是损害赔偿。至于赔偿数额的计算方法，可以准用我国现行《商标法》第五十六条第一款和第二款的规定，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

　　为了配合商标注册前的利益请求权制度，是否有必要像日本商标法那样设立申请公告制度呢?笔者认为就我国而言，申请公告制度对于社会公众的告知作用并不显著，而且商标注册前的利益请求权的行使是以商标注册申请人提示其商标注册申请事实的证据为前提的，因此商标注册前的利益请求权制度的设立并不像某些人想的那样，会使社会相对人误触法网的危险大大增加。申请公告本身也不具有推定行为人主观过错的作用，所以设立申请公告制度意义不大，我国商标法不需要增设申请公告制度。

　　[1]宝国、经志强《日本商标法的修改》，《中华商标》1997年第2期。

　　[2]根据统计，日本每件商标审查平均所需时间1988年为29个月、1989年为33个月、1990年为31个月、1991年为27个月、1992年为29个月、1993年为27个月。参见：特許廳編，《工業所有權制度ここ10年の步み─工業所有權制度110周年紀念》，頁231-232，社團法人發明協會，一九九五。

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