2002年1月15日，成都市工商局商标分局应成都市饮食服务公司的请求，对成都康乐调味品厂、四川好特食品厂、成都市龙泉家好食品 有限公司、成都市天味食品厂四家企业生产的“麻婆豆腐”调料涉嫌侵犯“陈麻婆”行为进行了检查，并对上述四家企业生产的“麻婆豆腐”调料及外包 装进行了封存、扣押。之后。这四家企业集体上书，否认自己的行为是侵犯他人商标权的行为，要求驳回成都市饮食服务公司的投诉。此案引起社会各界广 泛争论。各方观点归结起来主要有两方面：
其一，“陈麻婆”是豆腐及豆腐调料商品和餐馆服务上的注册商标。属人的私有财产：“麻婆豆腐”是商品的通用名称，是有百年历史的以豆腐为原料的四川菜肴之一种，属于公共资源。陈麻婆不等于麻婆豆腐，麻婆豆腐已属于公共资源，不能把公共资源据为私有。
第二，陈麻婆豆腐是一家中华老字号，始创于清朝同治初年，陈麻婆豆腐品牌早已深入人心，麻婆虽在豆腐商品上有商品名称通用化趋势，但麻婆仍具有商标显著性，并不是豆腐商品的通用名称，麻婆与陈麻婆近似，保护“陈麻婆”豆腐商标刻不容缓。
针 对上述案件及观点，笔者认为，简单看，关于麻婆豆腐的争议无非是“麻婆豆腐”还是“麻婆”豆腐的争议，但究其深层次原因，确实也反映出市场经济发展到一定 阶段以后，如何协调私有财产权与社会公共权益、知识产权与公有利益的关系问题，以及如何看待所产生的独占权，以及商标专用权弱化形成公共资源的问 题。
首 先，应当看到，知识产权属于法律有明确规定的限制性权利，并不是在先权利人的智力创作成果一旦诞生，就理所当然地、无条件地获得知识产权保护。知识产权属 性与其他诸如公民的人身权、姓名权以及自然人、法人对物的所有权等权利的最大差别，就是知识产权是人类智力创作的结晶，特别是在他人(包括社会)已 存在的知识的基础上，通过权利人的进一步努力而产生的超过其本身实有价值的、孕育着增值潜力的无形的财产权。由于知识产权对人类社会的进步和国民经济的发 展有一定的促进作用，因此，该项权利的行使不仅要保护权利人的利益，还要考虑权利的行使所带来的社会意义。也正因为如此，几乎所有国家对本国知识产权人的 权利的确定、使用和保护，都规定了一定的限制条件。比如著作权、专利权的权利期限限制，对公有领域如商品的通用名称和表示商品原料、功能、作用等文字图形 或者产品必须具备的功能性形状他人不得享有商标权，以及权利人只能在自己被核准的权利范围内主张权益等等。商标权因可以无限续展，较之其他知识产权无时间 限制。但这并不意味着商标权就一定能够永远由一个或者几个权利人独占，如果商标权使用不当，其权利本身也会进入公有领域，最终演变成为公共权利，由社会公 众共享，尽管这种使用不当也许不完全是由权利人的因素所导致，比如在我国已成为通用名称的药品商标“阿斯匹林”。而本案的“麻婆豆腐”就属于这种情况。
“陈 麻婆”指陈姓太婆，主指一自然人。用在商品或者服务上不能说明任何与商品或者服务有关的内容，根据法律规定，可以作为商标注册。为保护“陈麻婆”商标专用 权。在该商标核定的商品和服务上，如有他人擅自使用陈麻婆、麻婆或者作为标志突出使用陈麻婆、麻婆文字的行为，均应认定为商标侵权行为，要依法予以制止。 尽管麻婆豆腐系成都一陈姓太婆首创，以麻辣味见长，豆腐口味具有与众不同的特色，但长期以来，该名称作为众多餐饮店一道以豆腐为主要原料的菜品推广使用， 已成为四川莱肴之一种，即通过约定俗成的使用使其成为了菜品的通用名称。此“麻婆豆腐”已非彼“麻婆”豆腐，在豆腐商品或者菜品的使用上，“陈麻婆”的商 标权利就应受到一定限制，即仅可以制止他人使用“陈麻婆”麻婆豆腐或者“麻婆”豆腐(麻婆为突出使用)，而不能制止他人作为菜品名称使用麻婆豆腐。
其次，商标专用权以核定使用的商品为限。是“麻婆豆腐”还是“麻婆”豆 腐，这个疑问体现了商标权核定的商品问题，也就是商标权保护的范围问题，它在提醒我们，商标注册人到底可以在哪些领域排斥他人的擅自使用行为，主张自己的 权益。我们引导注册人保护自己的商标权，首先要提醒注册人明确自己享有权利的目的到底是什么，通过主张商标权是否可以得到对这些权益的法律保护。此案中， 在市场上清查整治的
“麻婆豆腐”不是豆腐， 而是豆腐调料，在餐饮服务中禁止他人使用“麻婆豆腐”中的麻婆文字，保护的也不是豆腐或者豆腐调料，而是餐饮服务方式。因此，从结果看，这种清查整治行为 并不是保护了有些同志认为的“陈麻婆豆腐”商标专用权。实际上，麻婆豆腐调料仅是豆腐商品变为麻婆豆腐莱品之间的中间环节，保护调料上的陈麻婆商标权与保 护豆腐商品及豆腐菜品上的陈麻婆商标权还有一段不短的距离呢。只有注册人推广使用“陈麻婆”豆腐，生产或销售“陈麻婆”麻婆豆腐调料以及形成“陈麻婆”川 菜豆腐馆或者餐馆的特色经营，才能把“陈麻婆”作为豆腐和豆腐调料商品商标以及餐馆服务商标看待，才能依法主张权利，保护自己获得的在上述范围内的商标专 用权。特别是对餐饮服务商标权而言，尽管各餐饮店为有别与他人而推出本餐饮服务中的招牌菜，纵然是本店“独此一家”，也脱离不了莱名通用的风险，就像“西 湖醋鱼”、“佛跳墙”、“叫花鸡”一样，只是做工差异而已，以此为由禁止他人使用已经成为通用名称的上述菜品既不现实，也缺乏法律依据。所以，我们保护商 标专用权时，要充分明确在先权利人的独创使用所形成的知识产权与共利益之间的关系，权利人个人的私有财产与社会济发展之间的关系，不能为一方独占的，或者 注册商标不足以保护其相关权利的，要引导注册人从其他途径寻求法律保护，而不能仅片面强调其中的一个方面。有些地方特色产品已经经过历史的演变成为中华民 族的精华，代表了民族文化或大众价值取向，即使有个别申请人曲线式取得了商标权，法律也不会给予商标确权范围之外的权利保护。[page]
第三，弱化的商标权也是受到法律保护的权利。在排除行为人善意使用且未造成混淆和误认的情况下，对导致与权利人商标使用行为产生混淆和误认的使用行为，特别 是故意模仿，意图使他人商标权淡化乃至促使其变更为商品通用名称的擅自使用他人商标的行为，应当得到法律的禁止。应当承认，缺乏独创性的注册商标在保护其 权益时必然受到一定限制，被淡化的商标也是如此。故我们要时刻强调：商标必须具有显著性，商标的独创性强，显著性就强，保护的程度就深，保护的幅度就广， 如选择抽象概念(包括图和形状)作商标就容易具备显著性特点。而另一方面，应当认识到商标权的丧失必须通过法律程序予以确认(撤销或者注销)， 想当然地把他人未丧失专用权的商标作为商品名称或者包装装潢使用的行为仍然属于律禁止之列，仍然会面临商标侵权法律风险。当然，对显著性不强的商标 权的保护，会考虑到行为人的主观故意模仿因素和客观造成混淆误认的后果，在工商行政管理部门行使行政职权时可以作为从轻处理的情节，但如果据此否认商标违 法行为的定性，则是商标法律所不允的。
据了解，成都“陈麻婆”(豆腐)商标案件在成都市工商局的积极努力下，通过当事人之间的充分协商，其商标使用问题已得到圆满解决。但如何正确而有效地注册商标，合理合法地使用商标以及积极准确地保护商标，仍然是商标注册人和工商行政执法部门面临的课题，特别是我国已加入世贸组织，经贸领域(包括商品贸易、服务贸易、投资、知识产权及环境保护等诸多领域)已呈全球一体化发展趋势，商标已经并在今后仍会不断呈现新情况，面临新问题，但我们也确信，随着商标法律制度的健全，以及社会实践经验的积累，我们的商标事业的发展伴随社会经济发展，在日新月异的同时，必将前景广阔。
作者单位：国家工商总局商标局
