裁判要旨
侵权行为的发生或继续发生，将严重抢占权利人的市场份额，影响权利人重大利益的，应认为符合我国诉前禁令制度中规定的“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的情形。一般而言，单纯的“侵权行为的继续”所造成的损害，是可以通过诉讼方式得到经济补偿的，不能认定为“难以弥补的损害”。
案情
申请人北京红狮涂料有限公司拥有以下注册商标专用权：1.第115318号“红狮”文字及图形组合注册商标由狮子图形、汉字“红狮”及弧形排列的汉语拼音“HONGSHI”组成，该注册有效期至2013年2月28日，核定使用的商品类别为第28类(现为第2类)的清漆、调和漆、防锈漆等;2.第1696197号“红狮”文字注册商标由汉字“红狮”组成，该注册商标有效期至2012年1月13日，核定使用的商品类别为第2类的染料、颜料、木料染色剂、清漆等。
上述商标在1992年、1995年、1999年、2001年、2004年被北京市工商行政管理局认定为北京市。
2005年6月22日，申请人的职员王化杰在长安公证处公证员的监督下，在位于北京市丰台区永定门外宋庄路顺八条的一家悬挂有“红狮油漆 红狮京漆商贸新新油漆店”牌匾的商店，以35元的价格购买了一桶被申请人北京红狮京漆商贸有限公司生产的“醇酸调和漆”，该产品外包装上有“红狮京漆”文字和狮子图形组合标识，该商店出具的11244852号北京市商业企业专用发票上盖有“北京京漆商贸有限公司”的财务专用章。长安公证处为前述购买过程出具了(2005)长内经字第7636号《公证书》。
申请人北京红狮涂料有限公司称：该公司是“红狮”文字、图形、文字及图形组合等多个注册商标的唯一合法持有人。被申请人北京红狮京漆商贸有限公司的经营场所与本公司的生产经营场所距离不足200米远，且其所生产和销售的产品又与本公司所生产和销售的产品为同类产品。被申请人在其销售的油漆涂料产品上使用了与本公司“红狮”注册商标相类似的“红狮京漆”文字及狮子图案组合而成的商标标识，其行为已严重地侵犯了本公司的合法权益。同时更让本公司难以接受的是被申请人竟然公开将本公司的“红狮”注册商标做成招牌，悬挂在其经营场所处招揽客户。由于被申请人的侵权行为致使许多客户和消费者误认为被申请人销售的产品就是本公司的产品或是与本公司有关联关系的企业生产的产品，因而给本公司及“红狮”注册商标的独占使用许可人的产品销售带来了极为不利的后果。对于被申请人的上述侵权行为如不立即予以制止，将会使本公司及“红狮”注册商标的独占使用许可人的合法权益遭受到难以弥补的损害。
裁定
2005年8月15日，北京市第二中级人民法院依照民事诉讼法第九十三条、第九十九条，第五十七条及最高人民法院《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，作出如下裁定：
1.被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即将其经营场地处所悬挂的印有申请人北京红狮涂料有限公司“红狮”文字及图形组合注册商标的牌匾拆除;
2.被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即停止销售使用与申请人北京红狮涂料有限公司“红狮”文字及图形组合注册商标相近似的“红狮京漆”文字与狮子图形组合标识的油漆涂料产品;
3.被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即停止使用印有与申请人北京红狮涂料有限公司“红狮”文字及图形组合注册商标相近似标识的宣传品。
评析
本案是北京市作出的首起诉前禁令案，在司法实践中具有一定的特殊意义。
一般而言，诉前禁令的作出要符合以下几个标准：
1. 申请人拥有稳定、有效的知识产权。
这个标准包括两个层面的含义：一是申请人必须是著作权、商标权和专利权的权利人或者利害关系人，这是对诉前禁令的申请人的主体资格要求;二是申请人要提供相应的证据证明该权利是合法有效的，并且是一项稳定的权利。申请人要证明其拥有的权利是合法有效的，可以提供已发表的作品原件、著作权登记证书、商标证书或者专利权证书。而对一项权利是否是稳定的权利的判断，主要考察该权利是否正处于争议之中，对于商标权和专利权而言，还要考虑其是否被申请撤销或在被宣告无效的程序中。尤其是对于实用新型专利和外观设计专利，在与被申请人的谈话中，要了解其使用的技术方案是否是公知技术，如果申请人的权利具有不稳定性，则人民法院不宜作出禁令。
2.被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为。
关于这一个标准的判断，包括四层含义：一是被申请人是申请人所指控的实施侵权行为的主体，这是对被申请人主体资格的要求;二是申请人有证据证明被申请人实施了其所指控的侵犯其权利的行为;三是该被控侵权行为即将实施或者正在实施;四是经初步判断，该行为可认定为侵权行为。
所谓“侵权初步成立”，应理解为申请人“胜诉的可能性”，而非“胜诉的必然性”，即申请人提供的证据材料及听证情况，达到了可以证明侵权行为存在合理的可能性的程度。
在这个标准的判断中，涉及专利权的侵权判定是相对困难的。由于专利侵权纠纷经常涉及复杂的技术问题，同时被申请人还可能提出公知技术抗辩及不侵权抗辩，因此，要在法律规定的时间内初步作出是否侵权的判断，在实际操作中是十分困难的。
以本案为例，被申请人在其销售的油漆、涂料产品上使用“红狮京漆”文字及狮子图案组合而成的商标标识，并在其经营场所悬挂的招牌上使用了“红狮”文字及图形。考虑到申请人的“红狮”注册商标享有一定的知名度，因此，法院经初步判定，被申请人的行为构成了。如果本案中，被申请人仅仅是使用“红狮京漆”文字，且未突出使用“红狮”文字，考虑到被申请人的企业名称是“北京红狮京漆商贸有限公司”，其很可能以该行为系合法使用企业名称或字号为由进行抗辩，则本案将涉及商标权和企业名称的冲突问题，侵权判断将相对复杂，是否能够作出禁令还需要经过进一步的审慎判断。[page]
3. “难以弥补的损害”的判断问题。
关于“难以弥补的损失”的判断问题，是诉前禁令判断中最难以操作和量化的。在本案禁令作出之前，人民法院以该申请不符合法律规定的“如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害”为由，驳回了多起诉前禁令申请。
而什么样的损害是“难以弥补的”，在实践中缺乏相应的规定和可依据的标准。笔者认为，以下几种情形可以认定为将造成“难以弥补的损害”：(1)涉及著作人身权内容或者涉及商誉的侵权行为的;(2)侵权行为的发生或继续发生，将严重抢占权利人的市场份额，影响权利人的重大利益的;(3)侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果的。
另外，还可以适当考量被申请人的资信状况及如侵权成立的偿付能力、申请人是否故意延缓提起申请的时机等因素。一般而言，“侵权行为的继续”所造成的损害，是可以通过诉讼方式得到经济补偿的，因此，不能认定为是“难以弥补的损害”。
应该说，本案涉及的情形，并非十分典型的“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的情形。但考虑到本案中申请人的商标具有一定的知名度，且被申请人的侵权行为比较明显，同时，考虑到被申请人与申请人的经营场所极为接近，其行为将较严重地抢占申请人的市场份额，造成商标权人的经济损失，因此认定本案情形符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求。
