一、 当事人：
原 告：上海克莉丝汀食品有限公司;
被 告：上海协和量贩超市有限公司;
被 告：苏州市克莉丝汀食品有限公司;
案 由：纠纷;
审理法院：上海市第二中级人民法院;
审结日期：2003年8月25日。
二、 要旨：
本案是上海市第二中级人民法院审理的一起商标侵权纠纷案，主要涉及以下几个问题：
1、 本案中苏州克莉丝汀是否构成商标侵权;
2、 本案中协和量贩是否构成商标侵权;
3、 关于本案的侵权损害赔偿的计算问题。
三、 案情：
原告上海克莉丝汀食品有限公司是一家台商在沪设立的中外合作企业，成立于1993年，其于1998年受让取得注册证号为686342，核定使用商品为第 30类(面包、糕点)的文字图形组合商标，该商标由“克莉丝汀”汉字(其中“丝”为繁体字)、“christine”英文及花形图案组成。除在上海外，原 告在苏州设有5家销售门店。2003年5月3日，原告根据消费者的反映，在上海市南京西路2066号协和量贩开设的协和量贩商场内，购得由苏州克莉丝汀生 产的“克莉丝汀”蛋糕，该蛋糕的包装上使用了与原告注册商标文字相同、图案近似的标志。嗣后，原告就协和量贩、苏州克莉丝汀的侵权行为分别向上海市工商行 政管理局静安分局、苏州市工商行政管理局金阊分局进行投诉，主张自己的权利。原告经过查实发现，苏州克莉丝汀自1999年8月就在其生产食品的内外包装上 使用与原告注册商标文字相同、图案近似的标志，并在上海、苏州等地进行销售。因此向法院提起诉讼，以主张自己的权利。
四、 双方诉辩：
原告认为，被告苏州克莉丝汀上述生产销售及制作大量印有原告注册商标相同的商标标识的包装的行为，被告协和量贩上述销售行为，均侵犯了原告“克莉丝汀”注 册。特请求法院：1、判令两被告立即停止对原告注册商标专用权的侵权行为;2、判令被告苏州克莉丝汀在《新民晚报》上就其侵权行为向原告赔礼道 歉，消除影响;3、判令没收、销毁两被告的侵权商品和专门用于制造侵权商品和侵权包装袋、箱、物及伪造注册商标标识的工具;4、判令被告苏州克莉丝汀赔偿 原告经济损失人民币280，000元，被告协和量贩赔偿原告经济损失人民币20，000元;5、判令被告苏州克莉丝汀支付原告为制止侵权行为而支付的律师 代理费人民币8，000元;6、判令两被告承担本案的诉讼费用。
被告协和量贩辩称：其所销售的由苏州克莉丝汀生产的克莉丝汀蛋糕是由上海金欧食品有限公司提供的，协和量贩是在审查了苏州克莉丝汀授权金欧公司在上海独家 代理销售克莉丝汀系列产品授权书等文件的基础上，才于2003年1月16日通过合法渠道向其订购了价值为1，980元的克莉丝汀蛋糕。被告协和量贩认为， 其销售的产品有合法来源，且其不知该商品是侵犯注册商标专用权的商品，故不构成侵权。
被告苏州克莉丝汀辩称：第一，“克莉丝汀”是其企业的字号，其在生产销售的商品上使用“克莉丝汀”，并非作为商标使用，而是对企业名称的合理使用，并无不 妥;第二，原告商标“克莉丝汀”中的“丝”系繁体，而被告使用的是简体;第三，原告商标中的英文是“christine”，而被告使用的英文是 “christihe”;第四，原告商标非驰名商标，被告并不知该标志已注册为商标，原告也从未告知，故被告不构成侵权。
五、 法院审理结论：
经法院审查，被告苏州克莉丝汀成立于1991年，原名苏州市金童食品厂;1998年企业名称变为“苏州市金童食品厂”、“苏州市兴盛热缩膜厂”;1999 年，企业名称变更为“苏州市克莉丝汀食品厂”、“苏州市兴盛热缩膜厂”，2000年，企业名称变更为“苏州市克莉丝汀食品有限公司”。被告苏州克莉丝汀现 在的经营范围为：加工、销售面包、糕点、裱花蛋糕;加工塑料制品(包装袋)。自1999年8月起，被告苏州克莉丝汀在其生产、销售的欧式蛋糕、香酥脆、芝 麻薄脆、面包、月饼等食品的内外包装上单独突出使用“克莉丝汀”中英文及图案。无论是中文的“克莉丝汀”还是对应的英文，被告皆没有使用注册商标的标记。 在被告苏州克莉丝汀厂房内，仍库存印有其中英文及图案标志的包装。
被告苏州克莉丝汀于2003年1月8日向金欧公司出具了授权书，授权金欧公司为苏州克莉丝汀系列产品在上海地区的独家代理销售商。被告协和量贩在审查了上 述授权书的基础上，于2003年1月16日向金欧公司采购了价值1，980的苏州克莉丝汀蛋糕，蛋糕的包装上使用了“克莉丝汀”的中英文标志。
基于以上事实，法院认为，首先被告苏州克莉丝汀侵犯了原告的商标权。企业名称是经法定程序确认的权利，被告依法注册“苏州市克莉丝汀食品有限公司”的企业 名称，在原告未向法院提供证据证明被告的注册行为侵犯了原告合法权利的情形下，被告正确使用其企业名称应该获得法律保护。但是，被告在使用其企业名称时， 不得侵犯他人的合法权利。本案中，原告依法享有“克莉丝汀”文字图形组合商标权，被告在与原告注册商标核定使用商品相同或类似的多种食品上，除以企业的全 称标明食品的生产厂家外，还单独突出使用中文“克莉丝汀”，这种对企业字号的突出使用，已超出对企业名称合理使用的范围。结合原告商标的使用时间、原告在 上海及苏州开有多个销售门店的事实，法院认为，被告对其企业名称的突出使用足以使相关公众对商品的来源产生误认。因此苏州克莉丝汀这种行为构成对原告的商 标侵权。
被告苏州克莉丝汀在其生产、销售的部分面包、糕点类食品上使用了英文字母及图案的组合标志，该标志构成给国包装装潢的一部分。法院认为，虽然无法辨认出倒 数第二个英文字母，但从总体效果来看，该英文与原告商标中的“christine”相似，而且，整个英文字母与图案组合的标志也与原告的注册商标相似。被 告苏州克莉丝汀在与原告注册商标核定使用相同或类似的食品上，使用上述标志同样会发生误导消费者的结果，使消费者对食品的来源产生误认，被告苏州克莉丝汀 的这种使用行为亦构成商标侵权。[page]
其次，根据《》第五十二条第(二)项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”构成商标侵权。在法院已经确认被告苏州克莉丝汀的上述行为构成商标侵 权、其所生产销售的商品系侵犯商标专用权的商品后，根据上述法律规定，被告协和量贩的销售行为也构成对原告商标权的侵犯。该被告关于其所销售的商品有合法 来源及无侵权故意的辩称，并不影响对其行为的定性，只涉及到其应承担何种民事责任。
最后，在民事责任的承担上，一方面，根据《中华人民共和国》 第一百三十四条第一款规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害;排除防碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除 影响;恢复名誉;赔礼道歉等。法院已认定被告苏州克莉丝汀的生产销售行为构成商标侵权，故对于原告请求法院判令被告停止侵权的诉请予以支持。为有效制止侵 权的再次发生，被告应当销毁库存的侵权包装。被告另请求法院判令没收、销毁专门用于制造侵权商品及侵权包装等工具，但原告没有具体说明是何种工具，以及要 求没收销毁的理由，故对该请求不予支持。另外被告还应承担赔偿损失和赔礼道歉的责任。
另一方面，根据《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。所以被告协和量贩不承担赔偿责任。
六、 评析：
(一) 本案中苏州克莉丝汀是否构成商标侵权。
根据我国商标法及商标法的实施细则的有关解释：“未经人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，“在同一种 或者类似商品上，将与他人商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”是侵犯他人注册商标专用权的行为。
首先，被告苏州克莉丝汀使用系争商标的商品和原告注册商标核定的商品类似。
《商标法》规定的“同种商品”一般指名称相同的商品，或名称虽不同但所指的商品是相同的商品。“类似商品”是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相 关或者存在特定联系的商品。判断商品是否类似，要以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断，除了要考虑消费心理和商品属性之外，使用的商标的状 态(如使用时改变商标的颜色、形状)往往是主要的考虑因素。同时科学技术的发展和经济需求的变化也导致商品在不断更新、发展和变化，类似商品的划分标准不 会一成不变，只是有相对的稳定性。因此，类似商品的判断既要运用静态的标准也要把握动态的尺度，具体情况具体分析。《商标注册用商品和服务国际分类表》、 《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品的参考，但不是唯一的依据。一般而言，商品的功能、作用相同，并且具有共同的消费对象、销售渠道的，应认定 为类似商品。但是商品的原材料、生产工艺等因素能够明显的表明商品的来源，不会使消费者产生误认的，不应认定为类似商品。组合商品的功能、作用，应以该商 品的基本功能、用途作为比较对象。商品和服务之间存在着特定的联系，使用相同或者近似的商标，容易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，应当认定该商品 和服务为类似。在本案中，原告上海克莉丝汀核定使用的商品为第30类，即面包和糕点。而被告苏州克莉丝汀自1999年8月起，在其生产、销售的欧式蛋糕、 香酥脆、芝麻薄脆、面包、月饼等食品的内外包装上单独突出使用“克莉丝汀”中英文及图案。被告生产的商品中一部分是与原告的商品名称相同的，如面包。另外 一部分如蛋糕、香酥脆、芝麻薄脆、月饼等应为糕点，可见原告和被告所生产的商品是类似商品，它们在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面类似。
其次，被告苏州克莉丝汀使用的商标标识是否与原告上海克莉丝汀的商标近似。
本案中被控侵权的产品与原告的商标使用的产品是同一类产品，因此只要判断被控侵权的产品使用的商标标识是否与原告的商标存在近似，即可判断被告是否侵犯原告注册在先的商标专用权。
判断商标是否近似应当注意以下几点：一是在评判主体上，要以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，因为专业人士对涉及其专业的产品或者服务有很强的 判断力，能够很快掌握其区别点，不易混淆商品或者服务的不同来源，而其如果很注意地把两个产品进行比较，只要两商品不是完全相同，一般都可以找出其不同 点。但商标本身的基本功能在于使消费者在购买商品时便于识别商品，区别商品品质和来源，因此在认定是否构成近似时应当以是否易使普通消费者产生误认作为评 判的主观标准。此处的普通消费者是一个抽象的和设想的群体，设想他们既不是熟知某商标的消费者，也不是毫无识别能力的消费者，而是具有一定消费经验的消费 者。二是在对比范围上要以商标的法定构成要素为考察范围。商标的法定构成因素是对比分析近似商标的前提，根据我国商标法的规定，文字、图形、字母、数字、 三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。因此，在判定近似商标时要根据不同类型的商标各自的构成要素进行一一比较。三是在对比 方法上，要采取整体比较与商标显著部分比较结合的方法综合判断。一般情况下，商标是以其商标主体部分的不同而相互区别，但实践中，由于商标标识的颜色、构 图等因素的相似性，也会导致商标主体虽然不同但两商标近似的客观后果。因此要根据具体情况综合判断。四是在对比样品上，要以核准注册的商标为准，商标注册 人实际使用的商标仅为参考。《商标法》明确规定，商标专用权以核准注册的商标为限，各级工商行政管理部门要引导商标注册人依法使用商标，保证实际使用的商 标与核准注册的商标一致，才能做到合理、合法地评判近似商标，更有效地保护注册商标专用权。
本案中主要涉及的是文字商标近似与否。认定文字商标之间的近似与否应以文字的读音、含义和由文字构成的形状作为认定要素，如果文字的读音、含义或者文字构成的形状相同或者相似，易使普通消费者产生误认的，应当认定为近似商标。具体而言，对文字商标可以从以下方面考察：
1、审查外形、发音、含义。在同一类或类似商品上，如果外形、发音、含义三个要素中有大部分共同点或相同点，那么就足以说明有混同的可能。包括： (1)两个商标文字相同或部分相同，虽读音和含义不完全相同，但容易引起误认的，二者应认定为近似商标。(2)同种文字，其读音和含义相同，但表现形式不 同，应认定为近似商标。(3)同种文字的两个商标含义相同，一般应认定为近似商标。若同种文字的外观迥异，发音不同不易使消费者产生误认的，不认定为近似 商标。(4)商标文字的字形相近，易使消费者产生误认的，应认定为近似商标。[page]
2、文字商标的词序颠倒组合。文字相同，但排列组合不同，其中只要有一商标不能确定认读方向的，应当认定为近似商标。但是，如果两个商标均能确定认读方向，含义又能够明显区分的，则不认定为近似商标。
3、文字与对应的发音和外文翻译。(1)字词与中文的对应词，一般应认定为近似商标。因为在中国销售市场，当一个外文单词商标出现时，商品的经销者或者消 费者往往将其译成中文来认读和宣传，如果将外文文字商标与中文的对应词使用在同一种或者类似商品上，就有可能使消费者产生误认。但是，在采用这个标准时， 应考虑到该外文在中国的普及性。如果在中国的普通消费者之间很少有人知道该外文，则不适用这个标准。(2)中文文字与其相应的拼音字母，一般应认定为近似 商标。因为二者在读音上完全相同，易使消费者产生混淆。(3)外文单词与其相应的音译中文字词，一般应认定为近似商标。
在本案中，原告商标“克莉丝汀”中的“丝”系繁体，而被告使用的是简体，他们是同种文字，其读音和含义相同，只是表现形式不同——原告的“丝”系繁体，而被告使用的是简体，应认定为近似商标。
原告商标中的英文是“christine”，而被告使用的英文是“christihe”，他们文字大部分相同，只有倒数第二个字母不同，但“n”与“h”的字形也非常相近，所以他们在总体效果上容易引起消费者误认，应认定为近似商标。
综上所述，被告苏州克莉丝汀是“在同一种或者类似商品上，将与他人商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，是侵犯他人注册商标专用权的行为。
(二)本案中协和量贩是否构成商标侵权。
根据《商标法》第五十二条第(二)项的规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权。这一规定，是在修改前的《商标法》第三十八第 (二)项以及《商标法实施细则》第四十一条第(1)项的规定基础上修改而成的。与修改前的《商标法》有关规定相比，有以下差别：一是，取消了原来以主观上 的明知作为侵权行为前提条件的规定，主观上的故意或者过失不再成为判定是否侵权的条件，只要存在销售侵权商品的行为，即构成侵犯商标专用权的行为;二是， 侵权行为的范围，从原来的销售假冒注册商标的商品扩大到销售所有侵犯注册商标专用权的行为。进行上述修改的主要理由是：一方面，在的实践中，要区 分销售者在主观上是否明知自己销售的商品是侵权商品是非常困难的，侵权往往利用这一规定，声称自己不知道销售的商品是侵权商品，逃避法律制裁。另一方面， 从理论上分析，不管销售侵权商品的销售者主观故意如何，销售行为都侵犯了注册商标所有人的商标专用权，损害了消费者的利益，因而构成侵犯商标专用权的行 为。销售者主观故意的差别并不改变销售行为的性质，而只是在确定法律责任时应当考虑的因素之一。所以在本案中，被告协和量贩销售了侵犯原告注册商标专用权 的商品，应构成商标侵权。
(三)关于本案的侵权损害赔偿的计算问题。
《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵 权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以 下的赔偿。
最高人民法院于1985年11月6日在“关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”中指出：侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润是指除成本以 外的所有利润。国家工商行政管理局于1994年11月24日发布的《关于执行<商标法>及其<实施细则>若干问题的通知》进一步 明确规定，在商标侵权案件中，侵权人所经营全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的非法经营额为其侵权商品的 销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价 的，视其库存商品的数量与被侵权人同种商品的销售单价之乘积为库存商品的实际成本。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入 和库存侵权商品的购买金额之和;购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人同种商品的销售单价之乘积为库存商品的购买金额;对于侵权商品的成本货 购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本货购买额。
在本案中，因为原告不能获得被告苏州克莉丝汀的财务帐册，所以无法根据上述方法予以计算，只能依据上述《商标法》第五十六条第二款的“法定赔偿原则”。侵 权赔偿额由人民法院根据侵权行为的情节确定，这些情节一般包括：侵权行为人的主观过错程度、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权行为的社会影响等。在本 案中，法院结合被告苏州克莉丝汀侵权的性质、持续时间、范围，面包糕点行业一般的经营利润，以及原告为制止侵权行为所发生的合理开支等因素，酌情确定赔偿 数额，是可行和合理的。
参考书目：
1、 徐玉麟：《中华人民共和国商标法释义》，中国法制出版社2002年1月版;
2、 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年7月版。
