[摘 要]传统担保物权原则上以有体物为其标的，但也不排斥将权利纳入其视野。本文首先介绍了权利担保物权的一般理论，接着通过分析登记和移转占有两个因素在知识产权质押中的适用，认为现今大陆法系各国认为在知识产权上设定质押的方式值得商榷，理论上应以抵押的方式代之。
[关键词]权利抵押，权利质押，知识产权担保物权
一 权利担保物权的一般理论
担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利设定的定限物权。仔细推敲这一概念，我们会发现作为担保物权标的的不仅包括物，还包括权利。于是，我们不禁要问，以有体物为主要规制对象，作为所有权两翼之一建立起来的传统担保物权体系为何要将权利纳入自己的视野，哪些权利可以进入担保物权体系，这些权利在设定担保时方式有何不同（哪些权利上可以设定抵押，哪些权利上可以设定质押？）
首先，某些权利之所以能够进入担保物权的视野，笔者觉得主要有以下两个原因：1
无形财产能以其交换价值为基础融入具有价值权属性的担保物权体系中。财产都具有交换价值和使用价值，担保物权以财产的交换价值为标的，具有价值权属性。有体物作为担保物权的对象实质上是以其交换价值为对象，而以所有权以外的其他财产权作为担保物权的标的实际上也是以上述权利的交换价值作为对象。因此二者并无本质上的差异。2 比照有形财产占有制度而拟制的“准占有制度”为利用无形财产的交换价值奠定了制度基础。所有权制度强调对有形财产的实际占有、使用、处分和收益，而人们对无形财产不能像利用有体物那样进行实际的占有和处分，为此法律上确立了对它们的“准占有”制度，人们可以对它们的交换价值进行利用。
其次，哪些权利具有可担保性？民法学者一般认为：1 必须是所有权以外的财产性权利。所有权之上不可以设定权利担保。著名的罗马法学者Nicholas教授指出“只有有体物上才能设定所有权，因而没有必要区分所有权和它的客体。实际上所有权和所有物常常是可以替代的。”[1]p128易言之，所有权在罗马法上被认为是最完全的物权，具有绝对的排他性，事实上易于物的本体混和为一，因而人们对所有权和所有物就不加以区分。所以，在所有权上设定担保可以完全视为在有体物上设定担保，无画蛇添足的规定所有权担保物权的必要。权利担保物权必须以权利的交换价值来担保债的履行或进行融资，因而用来设定担保的权利必须以金钱来估价，生命权、健康权、荣誉权、名誉权、继承权等具有人格性和身份性的权利不能成为担保物权的标的。2 必须是可以转让的权利。担保物权是以标的的交换价值来担保债权的价值权，作为其标的物，在债务人无法履行债务的情况下，应该能够通过变卖、拍卖等方式变价使债权人的债权得以优先受偿，所以这种权利必须是可以转让的。具体言之，下述权利不可以成为担保物权的标的：（1）依法不得转让的权利。人身损害赔偿请求权、抚恤金请求权、退休金请求权等权利，虽然具有财产性内容，但由于与人身不可分离，因而法律规定上述权利不得转让。（2）依当事人约定不得转让的权利。如果当事人之间约定某种权利不得让与，则法律上应当尊重当事人的意思自治。（3）依其性质不得让与的权利。这些权利通常包括：基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而产生的债权和基于特定身份而产生的债权，如受扶养人对于扶养人的扶养请求权等。
最后，权利设定担保物权时的不同方式（抵押或是质押）的考察。自罗马法以降，各国民法上的质权制度基本上形成了标的动产性、移转占有性和交付公示性三大基本特点。抵押制度在日尔曼法完善了登记制度后，各国民法基本形成了以不动产为标的、以不移转占有为设立条件、以登记为公示手段的与质权制度相对应的特点。所以在比照有体物的抵押和质押制度而设立的权利质押和权利抵押中，我们看到依大多数国家的立法例，在不动产权利，如用益权、地上权、永佃权等，往往设定权利抵押，不必移转占有此种权利，并强调登记的公示手段。在动产性权利，如各种债权、股权、有价证券权利上，往往设定权利质押，必须移转占有权利及权利凭证，除股权和知识产权外多以交付和通知为公示手段。
二 权利抵押-为知识产权设定担保正名
在初步解决了文首提出的三个问题，对权利担保物权有一个大致的了解之后，接下来我们将把目光投到知识产权担保这一领域，探讨相关问题。根据上面的结论，知识产权通过动产和不动产的区分方法被法律拟制的置入动产范畴（实际上作为知识产权客体的知识产品或信息既非动产也非不动产），大陆法系许多国家把在知识产权上设定的担保规定为权利质押，适用准占有制度来移转对其的占有，以登记为公示手段。知识产权中除著作权的产生不需要经过国家的授权登记外，商标权、专利权、植物新品种权等的取得都必须经过国家的授权和登记，因此在其上设定担保必须到登记机关履行相关的手续。这样，在知识产权上设定担保天然的必须采取登记的公示手段，这与大多数设定质押的权利的公示手段是不同的。存在即合理，但这种结合了质权移转占有的生效条件和抵押权登记的公示手段于一身的类似质权又类似抵押权的知识产权质权，它的存在真的合理吗？
（一） 现行大陆法系国家将知识产权设定担保规定为质押的原因。作为知识产权客体的知识产品既非动产也非不动产，各国为何将其置入权利质押的范畴呢？笔者认为，这与动产和不动产的分类方法有关。各国民法学者在给动产和不动产下定义时，总是遵循这样一个基本原则，即先规定不动产，然后笼统的规定不动产之外皆为动产。相应的，在将大量财产性权利作动产、不动产划分以准用物权法相应制度时，人们也是先规定与土地及其定着物有关之权利为不动产性权利或视其为不动产，除此之外的权利皆为动产性权利或视为动产。这种分类方法是自罗马法以降至前资本主义时代不动产因其巨大价值和对国家、社会的重大作用而产生的人们重视不动产观念的反映，此一时期不动产构成了社会财富的主要组成部分。进入资本主义时代后尤其是近一两百年来，股票、债券、知识产权的涌现，这些权利后面所体现的价值很多时候已经超过了不动产的价值，但是不动产和动产的分类方法却已随着民法典的不朽而不朽，至今难以撼动。这一分类方法直接导致了这样一个结果，不动产因其与土地相关联之定义而封闭，动产因其处于不动产既定界限之外而开放，所以当近现代大量新型财产权利“爆炸”、“井喷”之时，这些权利往往被置入动产的范畴。知识产权也理所当然的被各国立法者作类似动产的处理。[page]
（二） 对知识产权质权的疑惑-民法占有及准占有制度难以与知识产权相适配
1 占有制度不适用知识产品
知识产权的客体为人类精神活动所产生的创造性智力成果，也称为知识产品，其本质是一种信息。一方面，知识产品具有非物质性的特点，它的存在不具有一定的形态，不占有一定的空间。某一物质产品在一定的时空条件下，只能由一个人或社会组织来实际占有或使用，所有人能有效的管领自己的有形财产，以排除他人的不法侵占。而一项知识产品则
不同，它可以为若干主体同时占有，被他们共同使用，而且这种使用无论扩大到多少用户，知识产品的品质和功能也不会有任何下降，用户之间也不会有任何相互干扰。所以，有体物的占有是天然排他的，法律要保护权利人对有体物的排他性支配权，只要保护其占有状态即可。相反的，知识产品的占有是天然非排他的，如果法律要保护权利人对知识产品的排他性支配权，保护权利人的占有状态是不够的，而必须拟制出一种排他效力，强制排除任何非经权利人许可而对知识产品的占有和使用。另一方面，知识产品还具有公开性的特点，它必须向社会公开，使公众知悉。公开性是知识产权人获得知识产权的前提。作者要想获取作品上的经济利益，就必须将作品发表、传播，而不能“养在深闺”；发明创造者要划定自己的权利范围，就必须公布专利的技术内容；商标所有人为了将自己的商品与别人的区别开来，就必须使用自己的商标。知识产品的公开性使之不可避免的进入公共领域，而一旦进入公共领域就必然为许多用户同时占有，共同使用。有形物质却不一样，它不具有公开性的特点，属于私的领域，任何权利人以外的占有、使用都将构成侵权。2 准占有亦不适用于知识产权
传统民法理论比照有体物的占有制度建立起了以权利为标的的准占有制度。从文意上看，知识产权是一种财产性权利，似乎符合准占有的客体要求。史尚宽、王泽鉴、谢在全、梁慧星等学者在各自的著作中也都认为准占有适用于知识产权。下文将从准占有的效力方面对知识产权准占有的适用性进行讨论。
（1） 权利推定
占有权利推定是占有制度的重要组成部分，是指占有人在占有物上行使的权利，推定为其合法享有的权利。权利推定具有两方面的法律意义：一。 权利推定有利于保护本权和维护社会秩序。当权利人需要主张自己的权利时，如果通过占有标的物推定其享有权利，可以大大减轻权利人的举证责任，迅速便捷的解决财产争议；二。 权利推定有利于保障交易安全。权利推定产生公信力，使合理信赖占有而进入交易的人得以保护，保证市场交易的正常进行。
由于知识产权的独特性，占有的权利推定效力难以发挥作用。首先，无论是对于知识产品的占有还是对于知识产权本身的行使，在信息技术极端发达的今天，几乎任何人都可以易如反掌的做到。所以社会不可能赋予这些行为以公信力。如果对知识产品的复制或实施可以构成准占有，一个知识产权争议的双方当事人往往都可以轻易的那出准占有的证据，进而都被推定为正当权利人。这种状况不但不能减轻当事人的举证责任，还可能引起案件处理的混乱。其次，对于知识产权而言，专利权和商标权的授予都是以登记为前提的，所以准占有的权利推定效力也自然已经被登记所取代，不再具有实际意义。著作权的产生虽然不需要登记，但是在著作权领域已经有了比准占有更为稳妥有效的权利推定方式，例如在作品上署名的人如无相反证据就视为作者。[2]p59
（2） 善意取得
善意取得是指动产由无权处分的占有人转让给不知情（善意）第三人占有时，第三人可依法取得动产的所有权或他物权。“善意取得制度，乃系以动产占有之公示力与公信力为前提，基于动产交易频繁，为保护动产交易而设，故财产权之准占有，应无准用之余地。”[3]p1035此外，知识产权的产生很多时候必须履行登记的手续，这种登记的存在使得交易相对人很容易在登记机关那里查询到正当的权利人。经过查询登记对方无处分权但仍与之交易的视为“明知”，未经过查询登记就进行交易的则是“重大过失”，都无法构成善意。所以，善意取得在专利权和商标权领域无多大实际意义。
（3） 取得时效
取得时效是指非权利人以法律规定的状态占有他人的财产，经过一段时间便依法取得他人的财产所有权。取得时效有两大社会功能：1.督促原权利人在法定期间内尽早恢复对所有物的使用收益，否则将授予长期积极行使权利的非权利人以权利，通过这种手段促进社会财富的使用，防止闲置和浪费。2.尊重并维护长期占有的既成社会秩序，维持社会经济和法律秩序的稳定。但这两个功能在知识产权领域无法很好的实现。
首先，由于知识产权的非物质性和公开性的特点，权利人和侵权人完全可以同时积极实施权利人的知识产权，而且往往互不干扰，互不知晓。然而，在专利权和商标权领域，他人对知识产权的“准占有”，反而还要靠权利人按时交纳年费，或按时续展保护期。在这种情况下，如果剥夺积极行使其知识产权的权利人的权利，有违公平原则。
其次，在知识产权领域适用取得时效，不但不会起到稳定社会经济秩序的作用，甚至有可能加剧社会的混乱。郑成思教授曾举过这样一个例子：“设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在‘时效’期间未加追究，是否那97家都应转而向这位未经许可者交许可费了？因为他已经通过”取得时效“取得了该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样的为其所为而未被追究，那么究竟谁通过‘时效’获得了该专利？”[4]p110如果以取得时效开始的时间先后来定，岂不是把登记在先的知识产权制度变成了侵权在先的制度？更荒唐的结果在于，权利人可能因为取得时效丧失自身知识产权，而如果是侵权人则可因取得时效而获得他人知识产权。这种制度无疑是打击守法，鼓励侵权。
（4） 占有保护请求权
占有保护请求权，是指占有人在其占有遭到侵害时，无论其是否为有权占有，均可以请求排除侵害，必要时可获得损害赔偿。如果将占有保护请求权与知识产权结合起来，我们会发现二者之间存在冲突：
首先，占有保护请求权仅保护占有的事实状态，而不论占有本身是否有法律根据，亦即“小偷和盗贼亦得保护”[5]p340，而在知识产权制度中，侵权人被允许主张专利权或商标权无效，作品没有原创性等，作为抗辩理由推翻权利人的诉讼请求。如果允许知识产权的“准占有人”利用占有请求权救济侵权，那么知识产权法设立的那些抗辩制度就将落空。[page]
其次，如上所述，知识产权的特性往往导致实践中存在众多的“准占有人”同时实施相同的知识产权。如果一个人侵犯了该项知识产权，是否所有“准占有人”都可根据占有保护请求权要求侵权人停止侵权并赔偿损失？如果每个“准占有人”都有该请求权，侵权人是否必须为自己的一个侵权行为重复承担法律责任？[6]p62
通过上述分析，笔者认为占有及准占有制度不适用于知识产权领域，因此在以知识产权设定质押时，设定人无法将知识产权移转占有给债权人。不移转占有和登记公示性的特点使我们重新审视知识产权担保的类型-不是质押，而是抵押。除了上述主要理由之外，以下两点理由也是佐证：
（1）质押合同是实践合同，质物交付时质押合同才生效，同样，多数权利质押合同在本质上也是实践合同。如债权质权在设定时要交付债权证书，票据在设定质押时要将背书设质后的票据交付给质权人。不过，与动产质押相比，权利质押合同的要物性已经很弱
，因为在债权质押中，出质人移交的债权证书仅是债权的凭证，债权人即使无该证书也可能接受债务人清偿，只是在有价证券质押中，其要物性才体现得比较强烈，因为有价证券权利的行使一般以占有该有价证券为前提。这种要物性则完全无法体现在知识产权质押合同中，学界通常认为知识产权质押合同是诺成合同，究其原因也是因为对知识产权无法移转占有。（2）质押是非用益型担保，质权人不得就质物而为使用收益；而抵押是用益型担保，抵押设定人由于未移转标的之占有而可能对抵押物进行使用和收益。日本学者我妻荣认为在知识产权上设质时，质权人原则上并无利用该知识产权的权利，质权设定人可以继续行使其权利，该质权有类似抵押权的性质。实际上，在某些知识产权上设质，质权设定人是必须继续行使权利的，例如我国《商标法》第44条第4款规定了商标权人不得连续三年停止使用注册商标，否则商标局将责令限期改正或撤销商标。此外，由于商标权的保值和增值主要依赖于使用，一旦长期闲置就会大大影响其价值，而质权人又无法使用质物，所以在商标权之上是不宜移转占有的。
结语：
科技的发达，经济的发展，土地之稀缺，资源之匮乏，有形财产因自身“无法承受之重”，对其利用之弊已为世人所深切体察；而股票、债券、知识产权等大量无形财产因其“无形易用之轻”而逐渐成为社会财富的新标志。这一重一轻的转化使权利担保物权日益为立法者所重视，在交易中也越来越多的为交易主体所采用。知识产权作为一种新兴的极具生命力和发展前途的无形财产，因其之上的高价值，对其设定担保已为各国所重视，但因为知识产权天生所具有的特点，传统民法的某些制度无法与之适配，所以设定担保时应以抵押的方式代替现在立法上承认的质押方式。
[参考文献]：
[1] 胡开忠 《权利质权制度研究》 [M] 北京：中国政法大学出版社，2004年。
[2] 刘家瑞 《论知识产权与占有制度》[J] 《法学》，2003，（10）。
[3] 谢在全 《民法物权（下）》 [M] 北京：中国政法大学出版社，1999年。
[4] 郑成思 《知识产权论（第三版）》 [M] 北京：法律出版社，2003年。
[5] 王泽鉴 《民法物权（2）》 [M] 北京：中国政法大学出版社，2001年。
[6] 刘家瑞 《论知识产权与占有制度》[J] 《法学》，2003，（10）。
中南财经政法大学·吴晨曦
