导读：
简要案情：美国教育考试中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案引起社会各界及新闻媒体广泛关注，最终此案经法院审理作出判决，判定新东方学校侵权行为成立并应赔偿美方损失人民币一千多万元。内容简介：从古
简要案情：美国教育考试中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案引起社会各界及新闻媒体广泛关注，最终此案经法院审理作出判决，判定新东方学校侵权行为成立并应赔偿美方损失人民币一千多万元。
内容简介：从古及今，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育事业中起到了重要作用，无论是培养人才，还是选拔人才，试题都是一个成功的载体，然而时至今日，却因试题是否属于著作权法保护范畴时引起争议，本文正是以立法上和理论上对此问题作了一定的探讨，并对司法实务中存在的问题提出个人看法，以期引起共鸣。
关键词：试题，作品，著作权
试题是作为衡量人的知识水平和获得某种资格及评价的一种工具。这种工具在现实中被广泛运用，并且往往会决定应试者的命运。因而“新东方”一案的出现，引起了社会的广泛关注与讨论，那么究竟试题是否属于作品的范畴，是否可以成为著作权法保护的对象呢？笔者就此问题略陈一管之见，以期引玉之效。
一、试题受著作权法保护的法律依据
如前文所述，试题是一种评价工具，是经过出题者悉心考虑，慎重构思而得。可以说这一过程也是种创作过程，然而这一创作过程的结果-试题，能否成为著作权法保护的客体呢？
著作权法实施条例第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。”由此可见，著作权法所保护的对象应是合法的作品，那么具体而言什么样的作品可以依法得到保护呢？著作权法第3条对此作了详细规定。文字作品，口述作品等八类作品明文规定可以受到我国著作权法的保护，然而试题是否是作品？是否受著作权法保护呢？法律并无明文规定，基于作品特征，笔者暂且假设试题是合法作品，由此参照著作权法第3条所包括的法律，行政法规规定的其他作品，但同样也没有明文规定，试题属于这一范畴，那么究竟试题受著作权法保护的法律依据何在呢？
笔者认为不妨讨论这样一种依据，为此可以先比较一下“权力”与“私利”的区别：显而易见，权力是一种政治概念，国家公权力的的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止；而权利则是一种法律概念，公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。（注1）由此可知，著作权作为一种法律赋予的权利，也应该说是法无明文禁止则自由，从我国著作权法第五条可以归纳出法律所禁止适用著作权法的几种情形，显然试题不在此列，于是笔者以为试题作为著作权法保护的对象于法是应有据的，当然在此应有两点值得注意和区分：
①试题可否说是“历法、数表、通用表格和公式”。
试题作为出题者依据科学事实或其他种种作品分析归纳创新而得，期间必不可少会涉及历法、数表、通用表格和公式等，当然这些只能作为试题的组成部分，而不能与试题本身所混淆，由此试题不应属于著作权法条5条所规定之内容。
②对于“法无明禁止即自由”分析法是否会违背立法本意？
有些学者提出这种分析思路会造成著作权客体的极度膨胀，甚至会违背立法本意，这种看法的确是有道理的，随意扩大立法范围，显然会造成对法律立法本意的误解，造成对立法精神的反面理解，但是笔者所提的观点是在特定条件，特定前提下所适用的，这一条件即是从著作权这一权利的法理解释角度针对特定对象即本文所论述的试题所提出的，并非肆意扩大著作权客体范围，而是具体问题具体分析，在今后遇到类似问题自然可以作出其他的分析。
当然，有学者提出尽管著作权法第三条没有将试题明确列入受保护的八大类作品之一，其他法律法规也没有赋予其作品地位，但是试题仍然能够根据著作权法第三条的规定而被作为作品之一受到著作权法的保护，其理由在于，试题可能以多种表现形式属于著作权法第三条所规定的某一类作品中，实践中，试题多以文字形式出现，（①北京市高级人民法院/编著《疑难案例实务研究》02年第2辑第79页。）因而试题大多构成文字作品，（注2）这种以试题形式来提出试题受著作权法保护的提法，笔者以为也是未尝不可的。
二、试题受著作权法保护的理论依据
前文在论述试题受著作权法保护的法律依据时，笔者采取了假设或默认的方法，认为试题是一种合法的作品，那么试题从理论上讲是否是合法的作品呢？
作品在著作权法中的定义是很明确的，它是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力创作成果。由此定义可以看出，判断试题是否可以成为作品应符合以下几个条件：1、试题应当具有独创性。通说认为，只要是自己的脑力成果，不是抄袭、剽窃他人的作品就应当是具有独创性的，所以试题作为出题者经过一定的劳动创作而得一般都是具有独创性，这也是判断试题是否为作品的基本特征，当然在此应当说明的是并非所有的试题都有独创性，缺乏独创性的试题自然不是作品，不会受到著作权法的保护，甚至还有可能构成侵权行为，2、作品应具有可复制性，显而易见试题为了满足一定目的需要是可以进行复制的，当然这里的复制不同于产品的制造，作品的复制是对构成作品的非实用符号的复制。可以说每一种作品都是由一系列的符号构成，试题同样也不例外，3、作品应当是思想或感情的表现。这体现了著作权法中与独创性紧密相关的一个原则“思想与表达的二分原则”，这里的表达也可理解为作品的形式，显然试题体现了出题者对题目类型，难易的考虑，而所出之题则是这种思考的表现，这一特征也说明了著作权法保护的应该是作品的表达，也就是试题的本身，至于出题者的思路也就难以作出保护了。
经上述分析，可以发现试题是符合著作权法中规定的作品基本特征的，也就是说，从理论上讲试题应受著作权法保护是有依据的，也有学者对受著作权法保护的试题的必要条件作了具体归纳：1、具有独创性；2、具有法定的表现形式之一；3、未受法律禁止出版，传播；4、不属于著作权法第五条所列的类别。
再者，从著作权法的立法宗旨上看，其目的在于鼓励有益于社会主义精神文明，物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义（②《试题
著作权保护之我见》游闽健著。）文化和科学事业的发展和繁荣。笔者以为，分析试题是否可成为著作权法保护的作品之列，应该在理论上存在一个大前提，这个大前提就是要符合著作权法的这个宗旨，符合社会公共利益的取向。[page]
从教育的角度看，试题显然是符合社会公共利益的，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育环节中是有着重要的作用，无论是培养人才还是选拔人才，试题都是一个成功的载体。如果好试题能够广泛传播与使用，那就一定会有利于教育的发展，社会的前进的，而这也正是符合社会主义公共利益取向，因而试题作为作品受著作权法保护的大前提是存在的。
当然我们也应当考虑这样的问题，在强调试题公共利益时，又如何保护好试题作者的利益呢？笔者以为在现行法中应该对此予以区分的，正如我国台湾著作权法第九条规定：“根据法律，政府命令所举行的各种考试的试题及备用试题，不得作为著作权所保护的标的，”这就为调和公共利益利和私人利益走了很好的一步，对于大陆立法也是值得借鉴的。
无论是从作品的构成要件，还是从著作权法保护宗旨上来看，试题作为作品保护都是有一定理论依据的，在司法实践中将试题视为合法作品也是可行的。
三、司法实务中存在的问题探讨
（一）试题的定位
试题作为作品，那么究竟属于职务作品，
汇编作品或是一般作品呢？对符此问题分情况加以分析：
1、职务作品是指著作权法第16条所作的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品，由此推定，倘若试题作者的单位是教育是单位，譬如学校等，而作者本身也是教师，且所出试题是职务内的任务，目的在于检验授课或学生学习效果等，这种情形下试题应当被视作为职务作品的，当然倘若一名教师其出题并非在自己应尽职责范围内，而出于其他目的，就应当另当别论了，2、有些编写复习辅导教材的人员，将以往试题收入并集册出版，这样的作品是否是汇编作品呢？从汇编作品定义来看，它是指将已有的文学艺术作品、科学作品、或其他材料等作为素材汇集起来，经过取舍，设计，组合编排的行为。所以只要是将试题加以汇编，就是一种原创行为，表现了汇编人独特的选择和编排素材的方法与逻辑，从此意义上讲，这种试题应当属于汇编作品之列。
由此可以分析，对于试题的划分应该视具体情形而定，在司法实践中，可结合各类作品的特征作出归类，而不应作出统划分。
（二）适当运用合理使用原则
著作权的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。（注3）
在实践中，许多试题都会出现包含他人作品的内容，因而如果过于强调保护原作品作者的著作权，必然会使出题者难于出题，造成教育资源浪费，因而合理使用原则的运用成为一种有效的方法，那么何种情形下可以运用合理使用原则呢？著作权法第22条作了详尽论述，其中有两类是较为重要的情形：一是为个人学习，研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。二是为学校课堂教学或者科学研究，可以对他人作品进行合理使用，当然如果出题者按照第23条所规定的内容与著作权人签订合同且出版或发行，也是可以的。
当然适用合理使用原则也应加以限制，在实务中，大量使用他人已发表的试题并扩大使用范围，而不局限于内部教学等特定目的时，必然不符合合理使用原则，理应向著作权人支付报酬或取得许可。
（三）考卷、题库的保护
考卷、题库简言之即为试题的集合，从性质上讲可以属于数据库，在实践中，一般而言应当将考卷、题库归入汇编作品加以保护，因为试卷或题库是对试题的编排，整理和选择，这一过程是符合我国著作权法第十四条要求的作品独创性的。当然也有人声称此类作品没有独创性，因而不受保护，笔者以为这时对独创性的估价应该放宽，即使
有关作品的个性极不明显，也应认为其有自己的独创性，当然在实践中存在为特定利益而进行的
不正当竞争行为，这就属于不
正当竞争法（③《著作权合理作用制度研究》吴汉东著中国政法大学出版社1999.10第一页。）所调整范畴了，故笔者在此不作累述。
四、结束语
百年大计，教育为本。可见教育在国民生活中的重要意义，而在教育过程中，试题的社会功能和价值也是不可或缺的，也许正是由于试题的社会功能过于明显，而使我们长期忽视了对作品试题的合法保护，为了有利于教育的发展，发挥试题的功能，对试题加以保护是势在必行的，而无论从理论上抑或法律上，试题作为作品都是有其依据的，故而试题的著作权法保护应该是没有太多异议的，当然，并非所有的试题都能成为作品，从而受到著作权法的保护，至于是“作品试题”还是“非作品试题”这就需要在司法实践中作出具体分析而加以区分了。
附：参考文献：
1、《试题著作权保护之我见》游闽健著。
2、《知识产权法》刘春田主编高等教育出版社2003、8。
3、《知识产权法案例分析》郭禾编中国人民大学出版社1999、6。
4、《
著作权合理使用制度研究》吴汉东著中国政法大学出版社1999、10。
