上海市高级人民法院
(2004)沪高民三(知)终字第61号
上诉人(原审被告)苏州三大制衣有限公司，住所地：江苏省太仓市金浪镇老闸区。
法定代表人王保刚，该公司董事长。
委托代理人吴亚联，男，汉族，1952年9月4日出生，住安徽省马鞍山市花山区湖北路5栋206号，上海三大国际服饰有限公司职工。
委托代理人尤明，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海三大国际服饰有限公司，住所地：上海市卢湾区淮海中路街道合肥路289弄1号B幢1003室。
法定代表人王保刚，该公司董事长。
委托代理人吴亚联，男，汉族，1952年9月4日出生，住安徽省马鞍山市花山区湖北路5栋206号，上海三大国际服饰有限公司职工。
委托代理人尤明，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京东方昊翔服装版型设计中心，住所地：北京市朝阳区十八里店供销社院内。
法定代表人吴健，该公司执行董事。
委托代理人刘崇恩，山东平正大律师事务所律师。
上诉人苏州三大制衣有限公司(以下简称苏州三大公司)、上海三大国际服饰有限公司(以下简称上海三大公司)纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民五(知)初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2004年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人苏州三大公司和上海三大公司的委托代理人吴亚联、尤明，被上诉人北京东方昊翔服装版型设计中心(以下简称昊翔公司)的委托代理人刘崇恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，武汉市吴健高级服饰有限责任公司(以下简称吴健公司)于1997年5月28日经核准取得第1015514号注册，该商标为带字体的英文“Top Star”，核定使用商品类别为第25类服装商品，注册有效期至2007年5月27日。
2000年1月28日，吴健公司与北京雨柔商贸有限责任公司(以下简称雨柔公司)签订《技术服务及协议》，约定吴健公司以人民币10万元将第1015514号注册商标转让给雨柔公司。同年2月10日，双方又签订《商标转让补充协议》，约定系争商标自核准转让之日起，商标转让前后的所有权益均归雨柔公司所有，并由其全权负责处理商标侵权事宜。
2000年10月10日，吴健公司向苏州市太仓工商行政管理局(以下简称太仓工商局)请求查处苏州三大公司生产、出口侵犯“Top Star”商标专用权的行为。该局调查显示，1999年8月至2000年1月，苏州三大公司生产并向波兰出口“TOP STAR”男式衬衫总计124，992件，总额折合人民币3，932，755元。同年12月8日，该局作出《行政处罚决定书》，认定苏州三大公司自 1999年8月起，未经人许可在其加工生产的衬衫上使用与注册商标近似的“TOPSTAR”商标，并据此决定责令苏州三大公司停止加工生产侵权衬衣，罚款10万元上缴国库。苏州三大公司于当日缴纳了罚款。
2000年11月28日，国家工商行政管理局商标局(后变更名称为“国家工商行政管理总局商标局”，以下统一简称为“国家商标局”)核准雨柔公司受让系争商标。
2001年8月7日，苏州市公证处应雨柔公司的申请，指派公证员至位于上海市虹桥路1号的富安百货四楼“SANDA”号柜，现场监督雨柔公司的委托代理人购买二件“TOP STAR”衬衣，单价均为人民币150元，该公证处对所购物品进行了封存并出具了《公证书》。
2001年10月18日，原告法定代表人吴健以原告的名义与雨柔公司签订《商标转让协议书》，约定雨柔公司将第1015514号注册商标转让给原告，转让费为雨柔公司诉苏州三大公司商标侵权案赔偿额的30%.自核准转让之日起，商标转让前后的所有权益均归受让人所有。由于当时原告尚未设立，该协议还约定：原告“正式成立后，本协议盖章正式生效”。2002年1月15日，原告正式成立。同年5月28日，国家商标局核准原告受让系争商标。
被告上海三大公司于2000年3月与富安百货(徐汇店)签订《设柜承诺书》，在该店四楼设立“三大/SANDA”品牌专柜，以代销方式经营“男休闲(服装)”。2002年8月22日，原告的委托代理人在上海三大公司位于富安百货的柜台购买了二件衬衫，单价均为人民币150元，品牌分别为“TOP STAR”和“TOM STAR”。两被告均确认这些服装是由苏州三大公司生产、上海三大公司销售的。
一审诉讼中，原告持原审法院签发的调查令至富安百货调查取证，该公司出具的销售额统计显示，2000年4月至2002年10月上海三大公司在富安百货的销售总额为人民币230，431.80元。此外，富安百货提供的厂商对帐单显示，2002年10月份上海三大公司的销售净利润为人民币 6，939.85元。
另查明，2002年7月18日，雨柔公司向苏州市中级人民法院(以下简称苏州中院)申请撤回2001年其对苏州三大公司提起的商标侵权诉讼，该院于当月30日作出准许撤诉的裁定。
原审法院认为，原告诉称的两被告侵权行为的期间跨越2001年修改的《中华人民共和国》施行之日，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第九条的规定，本案应当分别适用修改前、后的《中华人民共和国商标法》。
本案当事人的争议主要在于以下四个方面：
第一，原告主张保护的第1015514号注册商标的保护范围。原告提供的商标注册证、《关于第1015514号“TOP STAR”注册商标继续有效的决定》以及原审法院调取的商标档案均来源于国家商标局，是对注册商标的名称、文字内容及注册、转让情况的最具权威的证明文件。《知识产权海关保护备案证书》也能够间接印证系争注册商标的要素组成。上述证据显示，原告的商标为带字体的英文文字商标，商标档案等表明其文字组合为 “Top Star”，意为“顶级明星”，符合一般的英文文字习惯。两被告坚持认为系争商标的文字组合并非如原告所主张，但其提供的证据无一来源于权威机构，且其所主张的文字组合也不符合英文文字习惯，故原审法院对两被告的这一辩解不予采信。据此，原审法院认定系争的第1015514号注册商标的文字组合为“Top Star”。[page]
第二，原告是否合法取得“Top Star”注册商标的权利。从原告提供的二份由国家商标局颁发的《核准转让商标证明》来看，能够清楚地证明系争商标两次转让均已得到国家商标局核准，目前原告是该注册商标的权利人;原告同时也提供证据证明系争注册商标转让的合同依据及其履行情况，可以印证该商标的转让过程。被告还以原告的注册商标停止使用三年以上为由提出该商标应予撤销，但由于撤销注册商标并非法院职权范围，两被告又未举证证明系争注册商标已经被撤销，故原审法院对其这一辩解同样不予采信。据此可以认定，原告合法受让“Top Star”注册商标，其在核定的服装商品范围内对该商标所享有的专用权受到法律保护。此外，系争注册商标两次转让中均约定受让人自核准转让之日起获得该商标转让前后的所有权益，故原告亦有权对其获得该商标权利之前的侵权行为主张保护。由于系争注册商标原权利人雨柔公司曾于2001年向苏州中院起诉，请求追究被告苏州三大公司侵犯系争注册商标专用权之责任，造成诉讼时效的中断，原告的本次起诉仍然在诉讼时效期间内，应予保护。
第三，被告苏州三大公司的行为是否侵犯原告的商标专用权。被告苏州三大公司从1999年8月起生产带有“TOP STAR”商标的衬衫，将这些衬衫销售到上海并出口海外。将被告使用的该商标与原告注册商标进行比对，被告的“TOP STAR”与原告的“Top Star”仅字体和大小写不同，文字组合则完全一致，两个商标在读音、含义上也完全相同，属近似商标。由于同样使用于服装商品上，容易使相关公众认为被告所使用的这两个商标就是原告拥有的系争注册商标或与之存在某种关系，从而造成公众对商品来源的混淆。被告苏州三大公司辩称，其以定牌加工方式为国外公司生产“TOP STAR”服装且全部出口，但其所提供的证据因形式要件的瑕疵而不能被采信。此外，被告苏州三大公司对太仓工商局认定其商标侵权的处罚决定并未提出复议及行政诉讼，且已经缴纳了罚款，说明其已经认可了侵权事实。因此，被告苏州三大公司的行为构成对原告“Top Star”注册商标专用权的侵害，依法应当承担相应的法律责任。原告还主张被告苏州三大公司生产的带有“TOM STAR”商标的服装侵犯了原告的商标权，但被告商标的“TOM STAR”与原告的“Top Star”的字母组合、文字大小写及字体均不相同，读音上存在差异，且含义也各不相同，故两商标尚不足以导致相关公众的误认，不构成近似商标。
第四，被告上海三大公司的行为是否侵犯原告的商标专用权。早在2001年8月，上海三大公司就已经在上海富安百货租赁柜台销售“TOP STAR”品牌衬衫，到2002年8月，其被发现仍在销售“TOP STAR”品牌的衬衫。由于被告上海三大公司与苏州三大公司均确认前者在上海销售的是后者提供的出口剩余产品，且两被告的法定代表人为同一人，故在苏州三大公司2000年12月受到工商部门处罚时，上海三大公司就应当知道其所销售的上述品牌衬衫系侵犯他人注册商标专用权的商品。被告上海三大公司虽然辩称苏州三大公司被工商部门处罚后未继续供应其系争服装，原告买到的仍是库存产品，但由于上海三大公司的销售持续时间较长，其又未对此辩解提供相应的证据，原审法院对其这一辩解不予采信。上海三大公司应当知道其所销售的“TOP STAR”品牌的衬衫是侵犯他人商标权的产品而仍然长期销售，其行为显然构成对原告“Top Star”注册商标专用权的共同侵害，被告苏州三大公司应当就其销售侵权产品的行为与被告上海三大公司承担共同侵权的民事责任。原告请求两被告共同赔偿其经济损失人民币250万元，原审法院认为，原告主张的两被告利润率均仅基于推测，并无相应证据予以证明，故原审法院对原告提出的索赔数额难以支持。由于两被告也未能充分证明其各自的侵权所得利润，故原审法院根据业已查实的两被告分别生产、销售的侵权产品的数量和销售额，综合考虑两被告侵权行为的性质、期间、后果等因素，对两被告应当承担的赔偿数额予以酌情确定。
据此，依照《中华人民共和国商标法》(1993年修正)第三十八条第(1)项、第(3)项，《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条第(一)项、第(二)项、第五十六条第二款，以及《中华人民共和国商标法实施细则》(1999年第四次修正)第四十一条第(1)项的规定，判决：一、被告苏州三大制衣有限公司、上海三大国际服饰有限公司立即停止对原告北京东方昊翔服装版型设计中心“Top Star”注册商标(第1015514号)专用权的侵害;二、被告苏州三大制衣有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告北京东方昊翔服装版型设计中心经济损失人民币480，000元;三、被告上海三大国际服饰有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告北京东方昊翔服装版型设计中心经济损失人民币 20，000元，被告苏州三大制衣有限公司对此承担连带赔偿责任。本案受理费人民币22，510元，由原告北京东方昊翔服装版型设计中心负担人民币 9，000元，被告苏州三大制衣有限公司负担人民币13，000元，被告上海三大国际服饰有限公司负担人民币510元。
审 判 长 朱 丹
代理审判员 王 静
代理审判员 张晓都
二OO四年七月三十日
书 记 员 范雯霞
