上海市高级人民法院
(2005)沪高民三(知)终字第131号
上诉人(原审被告)上海泛城房地产经纪有限公司，住所地上海市长宁区仙霞路77号508室。
法定代表人姚斌渊，总经理。
委托代理人黄学锋，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)戴德梁行房地产咨询(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区浦东南路2111号。
法定代表人梁振英，董事长。
委托代理人李晓雯，上海市汇理律师事务所律师。
委托代理人李元媛，上海市汇理律师事务所律师。
上诉人上海泛城房地产经纪有限公司因纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2000年9月14日，原告向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)申请了“泛城”文字商标，商标初步审定公告日期为2001年9月28日，同年12月28日，商标局核准注册了上述文字商标，证为第1691724号，有效期限自2001年12月28日至 2011年12月27日，核定服务项目为第36类：不动产评估，不动产出租，公寓管理，公寓出租，农场出租，代管产业。
《商标注册用类似商品和服务区分表》载明：第36类服务包括保险、鹑凇⒒醣沂挛瘛⒉欢产事务，其中的不动产事务包括住房代理、不动产出租、不动产代理、不动产估价、不动产管理、不动产中介、公寓管理、公寓出租、农场出租等?BR> 被告于2002年1月31日经上海市工商行政管理局核准注册成立(企业名称预先核准日期为2001年10月30日)，其经营范围为房地产经纪(涉及许可经营的凭许可证经营)。
被告在上海市安化路402-2号开设的房地产经纪服务场所(第八分公司)所悬挂的店招上，使用了“泛城房产”蓝底白色大字，门面两侧及一侧的墙面上、灯箱广告上亦使用了蓝底白字的“泛城房产”四个字。
原审法院认为，原告对其经核准注册的商标，在核准的服务领域享有专用权，应受法律保护。被告的企业字号虽为“泛城”，但其企业名称的预先核准日期在原告申请系争注册商标之后，且被告的经营范围与原告注册商标核定使用的服务项目存在密切的联系，属相同的服务领域。被告在其公司服务场所的店招、门面以及灯箱广告上突出、醒目地使用了“泛城”二字，该二字与系争注册商标完全相同，故容易引起相关公众对该商标注册人即原告与被告之间存在特定的关系产生联想或者误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定：“下列行为属于第五十二条第(五)项规定的给他人注册造成其他侵害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”故被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿经济损失等民事责任。原告在诉讼请求中提出要求被告赔偿经济损失人民币10 万元，鉴于原告并未提供证据证明被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失，故原审法院考虑被告侵权行为的性质、期间、后果等因素酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第(五)项、第五十六条第一款、第二款的规定，判决：一、被告上海泛城房地产经纪有限公司于本判决生效之日起立即在其服务场所停止突出使用“泛城”二字;二、被告上海泛城房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告戴德梁行房地产咨询(上海)有限公司经济损失人民币4万元。本案案件受理费人民币3，510元，由原告戴德梁行房地产咨询(上海)有限公司负担人民币 1，053元，被告上海泛城房地产经纪有限公司负担人民币2，457元。
判决后，被告上海泛城房地产经纪有限公司不服，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，故要求依法改判，判令上诉人的行为不构成商标侵权;上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审法院对商号构成商标侵权要件之一“突出使用”理解并适用错误。商号和商标同为企业合法权利，只有突出使用才可能构成商标侵权;突出使用是相对于被侵犯的商标及/或同时使用的文字而言，而非相对背景颜色。二、原审法院对商号构成商标侵权要件之二“容易使公众产生误认”理解并适用错误。“突出使用”不等于“容易使公众产生误认”：“容易使公众产生误认”要结合商标的知名度进行审查;还要结合主观故意、实际已产生误认等其他因素进行认定;应将侵权三要件“相同或类似行业+突出使用+容易误认”进行综合审查。三、原审法院对侵权损害赔偿金额的认定没有法律和事实依据。上诉人使用系争商标时间短、无侵权故意、范围小，被上诉人的商标也无知名度，也无证据证明被上诉人受到损害和上诉人赢利。四、原审法院对被上诉人10万元的诉请仅支持了4万元，但要求上诉人承担大部分诉讼费用，该诉讼费用的承担比例违背了诉讼风险由当事人自己承担的原则，不具有合理性。
被上诉人戴德梁行房地产咨询(上海)有限公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人和被上诉人均未向本院提供任何新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案系商标权和企业字号相冲突的纠纷。商标是区别不同商品和服务来源的标志;企业字号是区别不同企业的主要标志。依法获得的注册商标和企业字号，均受到法律保护，但其取得和使用都必须遵循诚实信用和公平竞争的原则，并不得侵害他人的合法在先权利。因此，企业应规范使用其字号，避免与他人在先注册的商标在标识产品或服务的来源时使相关公众产生混淆。将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，上诉人企业名称的申请、预先核准及注册的时间，均分别在被上诉人注册商标的申请、初审公告和注册日期之后，而其在房地产经纪行业中不规范地突出使用其“泛城”字号，与被上诉人在第36类相同或类似的服务项目上注册的“泛城”文字商标相同，容易使相关公众对上诉人和被上诉人提供的同类服务产生混淆或误认，因此，上诉人的行为已经对被上诉人在先注册的商标权构成侵权，应承担相应的民事责任。[page]
上诉人认为，原审法院对商号构成商标侵权要件之一“突出使用”理解并适用错误。商号和商标同为企业合法权利，只有突出使用才可能构成商标侵权;突出使用是相对于被侵犯的商标及/或同时使用的文字而言，而非相对背景颜色。本院认为，文字是否被突出使用，应根据相关公众的一般注意力为依据。本案中，上诉人在其店招、墙面和灯箱广告上并未完整使用其企业名称，而是仅使用了“泛城房产”字样，已经构成了对其字号 “泛城”的突出使用;而其蓝底白字的使用方式，则更进一步增强了其突出使用的程度。故以相关公众的一般注意力为判断标准，上诉人对其字号的上述使用方式，已经构成了对其字号的突出使用。故上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原审法院对商号构成商标侵权要件之二“容易使公众产生误认” 理解并适用错误。“突出使用”不等于“容易使公众产生误认”：“容易使公众产生误认”要结合商标的知名度进行审查;还要结合主观故意、实际已产生误认等其他因素进行认定;应将侵权三要件“相同或类似行业+突出使用+容易误认”进行综合审查。本院认为，首先，上诉人对其“泛城”字号的使用，是否容易使相关公众对被上诉人的“泛城”商标产生误认，应以相关公众的视觉效果为基础，综合两者的字形、读音和含义进行判断。由于上诉人的字号文字与被上诉人的注册商标文字、含义完全相同，字形也相似，两者又同时使用在房地产服务行业中，因此极易使相关公众对服务的来源产生混淆或误认，故已构成了商标侵权。其次，商标的知名度仅是商标侵权行为认定所参考的因素之一，商标侵权行为的认定也不需要以故意或实际已产生误认作为判定前提。因此，本案上诉人在与被上诉人商标所注册的相同或类似的服务中对其字号的突出使用，容易使相关公众产生误认，已构成了对被上诉人注册商标的侵权行为。
上诉人认为，原审法院对侵权损害赔偿金额的认定没有法律和事实依据。上诉人使用系争商标时间短、无侵权故意、范围小，被上诉人的商标也无知名度，也无证据证明被上诉人受到损害和上诉人赢利。本院认为，根据商标法第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原审法院在确定本案侵权赔偿额时，已充分考虑了上诉人使用系争商标的期间和范围、主观故意程度、侵权后果及被上诉人商标的声誉，因此未全额支持被上诉人人民币10万元的诉请，而是综合本案情节，酌情判决上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币4万元，故原审法院对赔偿数额的确定并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原审法院对被上诉人10万元的诉请仅支持了4万元，但要求上诉人承担大部分诉讼费用，该诉讼费用的承担比例违背了诉讼风险由当事人自己承担的原则，不具有合理性。本院认为，根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第十九条的规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。因此，原审法院根据具体情况，决定当事人双方对案件诉讼费用分担的金额，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，510元，由上诉人上海泛城房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 丹
代理审判员 王 静
代理审判员 李 澜
二OO五年十二月十九日
书 记 员 傅 艳
