目 录
一、奥运五环案案情与两个法律问题
二、谁有权提起五环标志等侵权的诉讼
1、“授权说”
2、“代表说”、“会员说”
3、《奥林匹克标志保护条例》没有明确
4、对五环等权利的原告法律资格的探究
三、奥运五环是否是知识产权?
1、“商标说”
2、“标志说”
3、“知识产权说”
4、五环标志应属于“可商业化标志”
5、奥运其他标志也属于“可商业化标志”
四、青岛市对奥运标志等权利的保护
1、侵犯奥运标志权利的主要表现
2、谈青岛市对奥运权利的保护措施
五、结语
中国奥委会诉某公司“奥运五环案”，两审终审历经五年。两级法院对原告资格与奥运五环权利的判决认定及其理由，仍然值得商榷，这为法律界如何保护奥运五环留下了思考。本人作为青岛的律师，结合国家2001年公布的《奥林匹克标志保护条例》，谈2008年奥运帆船赛场的青岛如何保护奥运标志，为法治奥运尽绵薄之力。
一、奥运五环案案情与两个法律问题
中国奥委会作为原告，以某公司未经许可，在其生产销售的麦片产品包装上使用奥林匹克五环标志为由，向某市中级人民法院起诉。一审原告胜诉。判决认为：中国奥委会根据国际奥委会的授权，可以自己的名义提起诉讼;五环标志已经在中国进行了商标注册，被告侵犯了原告的商标专用权。被告提起上诉。某市高级人民法院终审判决，认定被告侵犯的是奥运五环标志的专有权，维持了一审对中国奥委会享有原告资格的认定。
该案被某日报称为“涉及奥运五环标志的侵权案件，不仅是中国第一案，也是世界第一案”①。两审判决结果对奥运标志的保护，无疑具有判例意义。但在法律界，本案的两个法律问题引起了争论：一是国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格?二是奥运五环标志属于何种法律权利?推广来看，前者涉及奥运保护的原告资格转移的诉讼法问题，这将会对青岛的奥运案件的立案带来影响;后者涉及奥运标志的法律权利归属及其应适用的具体法律。
二、谁有权提起奥运标志权利侵权的诉讼
五环标志是奥运标志权利的一种，按照《奥林匹克标志保护条例》第二条规定，还包括七类标志。
国际奥林匹克委员会的奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌;
奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称;
中国奥林匹克委员会的名称、徽记、标志;
北京2008年奥林匹克运动会申办委员会的名称、徽记、标志;
29届奥林匹克运动会组织委员会的名称、徽记，第29届奥林匹克运动会的吉祥物、会歌、口号，“北 京2008”、第29届奥林匹克运动会及其简称等标志;
《奥林匹克宪章》和《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中规定的其他与第29届奥林匹克运动会有关的标志。
由此可见，奥运标志按专有权人分三类：国际奥委会的专有标志、中国奥委会奥运的专有标志、北京奥运组委会的专有标志。
问题是青岛奥运组委会能否以自己的名义直接起诉在青岛地区侵犯那些奥运标志权利的侵权人，尤其是能否直接起诉国际奥委会专有标志的侵权人?这从该案的下列讨论可以受到启示。
在奥运案中，中国奥委会能否直接以自己的名义，而不是以国际奥委会代理人的身份起诉奥运侵权人?如果中国奥委会能够以自己的名义起诉，法律依据是什么呢?
1、“授权说”——两审判决所依据的国际奥委会授权，并不能证明中国奥委会具备原告资格。
两审判决认为，中国奥委会的原告资格来自国际奥委会的两个“授权”。一是国际奥委会授权中国奥委会起诉资格的诉讼授权，二是《奥林匹克宪章》赋予各国奥委会保护五环标志权利的实体授权。前者诉讼授权证据是国际奥委会的《授权证明》：“同意中国奥委会以自己的名义，对未经授权使用奥林匹克会徽与奥林匹克有关的标志和名称的行为提出适当的诉讼”。后者实体授权，法院认为来自于《奥林匹克宪章》规定：“各国奥委会必须采取步骤防止上述规则或附则使用奥林匹克标志”。判决说“应当认为，国际奥委会是将在中国保护的五环标志的实体权力赋予了中国奥委会”。
我认为判决的两种理由，尚不能证明中国奥委会具备了原告资格。首先，国际奥委会的诉讼授权是无效的。这种授权实质上承认了国际奥委会应当是原告，国际奥委会把原告资格授权转移给了中国奥委会。而在法律上原告资格是不能通过约定授权转移的，因为原告起诉资格，是一种基于身份的诉讼权利能力而不是诉讼行为能力。在世界各国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中都对此采取了法定主义，原告的资格可以因法律的特别规定让渡(法定的诉讼担当②)，但不能进行约定转让。
其次，第二个授权理由认为，《奥林匹克宪章》赋予中国奥委会保护五环标志的实体权利，这也是中国奥委会取得原告资格的依据。这种理由是说不通的。 “保护五环的权利”与“享有五环实体权利”是两种不同的实体权利，保护人可以是许多个不特定的人，实体权利人却是特定的人，两者不能混为一体。众所周知，监护人享有保护的实体权利，但没有原告资格。同样，五环的“保护资格”不能导致五环权利的原告资格。按二审判决的结果，二审法院或许认为，中国奥委会对五环标志也享有专有权，而根据《奥林匹克宪章》规定：“五环标志的一切权利完全属于国际奥委会”，“为任何广告、商业或营利目的使用奥林匹克标志，必须严格地只属于国际奥委会③。”这明确否定了五环标志的共有观点。所以说，专有权的思路，也不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。
2、“代表说”、“会员说”——不能证明中国奥委会享有原告资格
本案中，中国奥委会曾以国际奥委会在中国境内的代表为由，主张享有原告资格，没有被中国法院认可，判决中没有解释否定的理由。我想理由可能是，该代表资格没有国际奥委会的承认，也与国际奥委会的章程不符，国际奥委会不可能准许这种分割奥运权利的做法。“代表说”没有法律依据、没有约定依据是一相情愿的说辞，也就不具备原告资格的基础。[page]
还有的人认为，中国奥委会作为国际奥委会的会员，可以享有原告资格。一个会员享有整个法律资格，这是没有依据的。现实中，各俱乐部会员、各协会会员都不能自然享有俱乐部或协会的原告资格。
可见，“代表说”、“会员说”看似有理，实际是都不了解起诉资格与实体权利资格的统一性。除法律另有规定外，只有实体权利人本人享有原告资格，靠约定或推理是不能赋予原告资格的。
3、《奥林匹克标志保护条例》没有在法律上明确
《条例》第四条规定，奥林匹克标志权利人依照本条例对奥林匹克标志享有专有权。未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的(含潜在商业目的)使用奥林匹克标志。
而依据《条例》第三条规定，条例所称奥林匹克标志权利人，是指国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥林匹克运动会组织委员会。所以说，该条例的原告应当是权利人，权利人不同，各自原告资格范围不同。该条例没有赋予中国奥委会可以起诉侵犯奥运五环标志权利人的原告资格。
4、对奥运权利的原告法律资格的探究
国际奥委会的原告资格是没有疑义的。那么，在本案中，中国奥委会到底有没有原告资格呢?有。
在本案中，未经合法许可使用是本案侵权的核心条件，其侵犯的是“有偿许可权利”人的实体权利。奥运五环标志的许可使用权人是谁呢?在中国，是国际奥委会和中国奥委会及国际奥委会特别授权的组织。中国奥委会对五环标志在中国境内享有“特定许可有偿使用权”。该特别许可使用权,是《奥林匹克宪章》赋予的实体权利，不等同于享有专有权。但它完全符合实体权利的条件，是一种实体权利。实体权利的转移，如货物的买卖、合同权利的转让、专利权的转移能够导致原告资格相随转移。象专利的再许可一样的道理。我国《特殊标志管理条例》第十七条肯定了特殊标志使用权人可以起诉侵权人。根据以上逻辑推理，本案侵害的对象就是来自于国际奥委会转让的、中国奥委会所享有的特别许可有偿使用权。因此，中国奥委会具备了原告资格。
《奥林匹克标志保护条例》第三条规定：国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥运动会组织委员会之间的权利划分，依照《奥林匹克宪章》和《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》确定。该条例实际上承认了国际奥委会实体权利的转让。
通过上述讨论，依照同样的逻辑可以推论出这样的结论，就承认了青岛奥委组委会根据上述规定享有的实体权利。即青岛奥运组委会经过合法授权的单位，也可以直接以自己的名义，直接起诉在青岛地区内侵犯奥运标志权利的任何个人、组织。
三、奥运五环标志是否是知识产权
1、“商标说”认为，五环标志属于商标，应按商标法保护
本案一审法院持这种观点，理由是五环标志已在中国商标局按商标注册。这种理由，是以行政主管机关国家工商局的行政许可为根据的，但法院没有依据《商标法》进行司法审查。第一，我国《商标法》明文禁止把国际组织的会徽标志作为商标注册，五环的商标注册违反了《商标法》，是无效的。第二，国际奥委会与中国奥委会本身始终没有把五环作为商标使用。第三，商标专用权应当属于注册人国际奥委会。所以说，“商标说”是不成立的，也不能涵盖奥运标志的多方面的含义。
2、“标志说”认为，五环标志属于标志，应按标志权保护
二审法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权，这对解决本案来讲，是比较超脱的好办法。遗憾的是，该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。就象刑法中的“流氓罪”一样，界限不明。
3、有的干脆主张“知识产权说”
该观点把五环标志权利都纳入知识产权保护，甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说，这种说法太广泛太武断了，有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征，是一种知识产权，但这只是五环标志的一个方面，不能含盖它的象征意义。因此把五环标志简单化，就不能充分保护奥运标志。
4、本文认为，五环标志属于“可商业化标志”
在商业使用时应按照商业标志(知识产权)保护，在非商业使用时，按特定标志权利，依据其章程结合法律原则保护。
(1)创设“可商业化标志”概念，是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题，相 比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类，从法律保护的目的出发，可以按标志的商业性质分三类：纯粹商业标志，如商标;可商业化标志，如北京申奥标志;非商业标志，如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征，属于可商业化标志。这类标志越来越多，如申奥标志、运动会标志、大型会议标志，都同属于可以用于商业的非商业标志。可商业化标志在用于商业时，应视为商业标志，适用有关商业标志的法律规定来保护。
商业标志是相对独立的一种知识产权客体，在1967年《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约，即使国内法中没有明确法律规定，应当说我国法律对此是认可的。在国内法中，德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中，商业标志分公司标志和作品标题，德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类，其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志，但按动态解释方法，把商业标志作扩充解释，包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲，如果商业标志不能包含此种权利，可以划归“商品化权”(商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征，用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧)。
(2)特殊标志在非商业目的使用时，应依照其章程与相关法律规定保护。如五环标志的非商业使用，应按照《奥林匹克宪章》的规定处理。但需要注意的是，因这方面规则是权利人自主规定的，应先行法律审查。比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合发布的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》，规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行，这个规定排除了新闻报道等法定权利，是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。[page]
5、奥运其他标志也属于“可商业化标志”
奥运其他标志，如上文条例规定有七大类，并不局限于五环标志。这些标志当然属于“特殊标志”，可以适用我国〈特殊标志保护条例〉。但特殊标志的分类方法太笼统，而可商业化标志与非商业化标志的分类更细致，可以作为特殊标志的下属分类。因此，我认为把所有奥运标志划归为“可商业化标志”是可行的，因为它们都具有商业使用功能，但又具有非商业标志作用。同时，这样的分类有利于立法和采取不同的赔偿办法。
特殊标志：商业化标志：如商标
可商业化标志：商业使用
非商业使用
非商业化标志：如国徽、国旗、国歌
四、青岛市对奥运标志权利的保护
青岛市对奥运权利进行保护，已经是一项明确的义务。北京(包括青岛)在申奥报告中，专门做了法律部分的承诺：“一旦北京(包括青岛)获得奥运会举办权，将切实履行主办城市与国际奥委会所签订的合同，加大知识产权的保护力度，包括对国际奥委会所享有的奥林匹克五环标志、口号、会歌、会旗及其赞助商权益的保护，防止隐性推销和不正当竞争⑿。”
需要提醒的是，我们承诺的奥运权利的范围并不仅仅是奥运五环标志，也不局限于条例中七类标志权利，还包商家有偿专用权、竞争权等。下述讨论奥运标志的保护同样适用于其他奥运权利。
1、当前出现的主要侵犯奥运标志权利表现
(1)户外非公益广告、房地产宣传小广告等擅自使用。
(2)徽章、纪念卡、旅游纪念品上擅自使用。
(3)公共设施如街头、大道、标志性建筑上擅自使用。
(4)小商品上如儿童服装、手表、足球、包装袋等。
(5)企业名称，如有的直接称五环宾馆，并使用五环标志。
(6)有潜在商业目的，社会中介组织、企业等机构以奥运为目
的和名称组织会议、论坛等。
(7)随意使用和变形使用，如六环标志。
(8)报纸电视误导宣传，如宣传奥运商机时对“擦边球”作正面宣传。
上述侵权行为多是直接非法使用奥运权利，还有的表现为间接侵犯奥运权利，如变形使用“扬帆青岛”等奥运口号做商业广告等。将来，还会出现许多隐性推销和损害合法赞助商权利的案件。
2、试谈青岛市的奥运权利保护措施
青岛市的措施是全国奥运保护措施的一部分，也就是说，青岛市的保护措施包括两部分：
全国性措施与青岛市特别措施。全国性措施，包括严格执行《奥林匹克标志保护条例》、《特殊标志保护条例》等包括知识产权、反不正当竞争各方面相关法律。青岛市特别措施包括：
(1)建议青岛市人大立法，制定《〈奥林匹克标志保护条例〉实施办法》。
主要是对国务院的《奥林匹克标志保护条例》中，没有规定的补充完善，没有明确的进行明确。青岛市人大享有地方立法权，应当充分发挥该优势。对国务院《奥林匹克标志保护条例》没有规定、没有明确的主要事项进行规定、明确、细化。
(2)建议增加规定：青岛市组委会可以依据国际奥委会、中国
委会、北京奥运组委会的授权，起诉在青岛地区违法使用奥运标志权利的侵权人;对非商业化使用的，侵权人应当改正，并自行承担相关费用;对间接侵权的认定适用过错责任原则处理;可以参照适用《保护奥林匹克会徽(内罗毕)条约》(我国尚未参加)。
(3)建议明确规定：潜在商业使用的标准并列举部分情形，包括隐性推销的界定。
<1>要从严执法。
青岛是奥运举办地，是“阵地前线”。从严执法，是指在侵权判断标准上从宽认定，在依法处罚上依法从重，在判决赔偿额上从高。否则，依照当前的执法环境和尺度，不能根本上形成尊重奥运权利的氛围，也达不到借此提高知识产权保护意识的目的。一般情况下，商业使用比非商业使用处罚重，故意比过失侵权责任重。对没有商业目的，社会中介组织、企业等机构以奥运为目的和名称组织会议、论坛等，没有造成负面影响的可以不处罚，但应当告戒。对故意侵犯的，一定严格处理;对过失发生的误用和不了解的错用，可以免于行政处罚。执行的法律除《奥林匹克标志保护条例》外，《条例》明确规定，还应当依照《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定执法。
<2>宣传奥运权利保护，净化奥运环境。
如有的报纸头版对“奥运商机”为主题，对某些商业侵权行为作了正面报道，支持了侵犯奥运标志的行为，这个影响是有较大的负面作用的。对此，报纸必须做相应的补救措施。
宣传方式在报纸、电视、电台是一个方面，更要利用好“公益广告”这个方式，利用好户外、路边的固定宣传栏。宣传范围上重点宣传大众模糊、不知道的权利，如包括格言、会歌等七大类权利。不仅禁止商业使用，还禁止潜在商业使用，即禁止“打擦边球”。
青岛奥运组委会应设立专门工作小组，青岛市工商局应安排专门主管人员。设立专门人员;公开举报电话;采取一定奖励方式;和社会组织如青年志愿者、律师报社电视台建立联系。
五、结论语
中国举办奥运会将会出现许许多多、各式各样的侵犯奥运标志权利的案件。青岛以及山东律师、法院也将面临这样的问题。通过奥运五环标志案的讨论，广义上来说，它或许对我国的标志立法作参考，因为各种各样的会议、展览、活动等标志也需要法律的保护;狭义上来说，它属于青岛“法治奥运”的一部分，其他相关问题还值得广泛研究。
『注释』:
①见《广州日报》，1999年1月2日
②中村英郎(日)，《新民事诉讼法讲义》陈刚等译，法律出版社，2001年版P55
③罗东川，《奥林匹克五环标志的法律保护问题》，载《知识产权审判实务》，法律出版社，2000年版P462
④张广夏，《知识产权实务及案例分析》，法律出版社，99年版P68
⑤郑成思，《知识产权论》，法律出版社，98年版P68
⑥见郑成思主编，《知识产权论丛》第三卷
⑦见李明德，《外观设计的法律保护》，载《知识产权研究》第九卷，中国方正出版社，2000年版[page]
⑧杜颖，《论商业化权》，载《民商法论丛(13)》梁慧星主编，法律出版社，1999年版P17
⑨分别是张广夏、罗东川，出处同上
⑩见《2000年中国知识产权保护状况》，中国知识产权局发布
