广东省高级人民法院民事判决书
（2006）粤高法民三终字第384号
上诉人（原审原告）：广东万和集团有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂街道红旗中路80号。
法定代表人：卢楚隆，董事长。
委托代理人：何伟琪，广东海顺律师事务所律师。
委托代理人：卢健衡，广东海顺律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区佛宝电器有限公司。住所地：广东省佛山市南海区罗村镇下柏工业区。
法定代表人：王勇，总经理。
委托代理人：许海芳，广东东方星联律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区万万生活电器制造有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂顺德大道细滘路段。
法定代表人：戴裕东，董事长。
委托代理人：许海芳，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人广东万和集团有限公司(下称万和公司)因与被上诉人佛山市南海区佛宝电器有限公司(下称佛宝公司)、佛山市顺德区万万生活电器制造有限公司(下称万万公司)假冒注册商标纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民三初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：第3318304号 注册商标之注册人为万和公司，该商标注册期限自2004年6月28日至2014年6月27日止，核定使用商品的类别为第11类，即消毒碗柜、电暖器、太阳能热水器、电热壶，厨房用抽油烟机、个人用电风扇等。第3549199号 注册商标之注册人亦为万和公司，该商标注册期限自2005年6月21日至2015年6月20日止，核定使用商品的类别为第11类，即消毒碗柜、电暖器、太阳能热水器、电热壶，厨房用抽油烟机、个人用电风扇等。
2006年1月1日，万和公司与万万公司签订《商标使用许可协议》，约定万和公司同意将其持有的第3549199号 注册商标和第3318304号 注册商标许可给万万公司使用，许可后者使用商标标识为“ ，许可使用核定商品为第1l类的电磁炉、电饭煲、电风扇(个人用)等共八个产品，许可使用期限为自双方签订《股权转让协议》生效起五年，但必须以每年元月1日后签订的《商标使用许可协议》为准，双方还约定了使用费、支付方式等其他事项。
2005年l2月31日，万和公司出具《商标许可使用证明》，许可万万公司在与《商标使用许可协议》相同的许可范围内使用上述两个商标，并授权万万公司经营，商标许可使用年限自2006年元月1日至2006年12月31日止。
2005年12月31日，万万公司与佛宝公司签订《产品收购合同》。合同明确，本合同项下的“产品收购”是指佛宝公司利用其人力、设备、场地等资源在万万公司相关人员协助下，根据万万公司的采购、生产、检验、管理要求，为其生产合同产品，由万万公司收购并支付货款。双方还就合同产品的名称、型号、规格、价格，产品技术、质量标准与控制，产品交付、履行地点和方式，知识产权保护等等事项作出约定。本合同的附件还包括《商标使用管理合同》、《知识产权保护协议》、《质量保证协议书》、《关于业务交往若干问题的协议》等相关文件。其中，《商标使用管理合同》约定，商标使用范围为电风扇产品的说明书、保修卡、铭牌、合格证、包装箱；使用期限为合同签订之日起(即2005年12月31日至2006年12月31日止)；佛宝公司应正确使用商标，严格按照甲方生产订单的数量要求使用商标，对“万和”牌电风扇只有生产权，绝不能擅自销售。合同生效后，双方当事人均按照约定全面履行了自己的义务。
2006年3月1日，万万公司与佛宝公司签订《2006年度产品销售协议》。协议约定，因电风扇产品销售季节性强、产品换代快，为使合作双方减少库存损失、降低风险，万万公司同意就电风扇产品的滞销机、售前机、售后机由佛宝公司折价代销或包销。双方还约定了销售形式、结算方式及其他事项。该合同生效后，双方当事人亦按照约定全面履行了自己的义务。
佛宝公司曾在其厂区前沿和公路旁架设标有“佛宝电器制造有限公司 万和电风扇生产基地”的广告牌。
2006年5月8日，万和公司向株州市泉源工贸有限公司购买了万和牌壁扇、转页扇、台扇和地扇若干，株州市泉源工贸有限公司出具了发票，发票显示销货单位为佛宝公司。同年5月11日，万和公司向株州江南家电广场有限公司购买了万和壁扇、转页扇、台扇和地扇若干，株州江南家电广场有限公司亦出具了发票。上述产品及外包装均使用了“ 标识，产品外包装标注有“佛山市顺德区万万生活电器制造有限公司”以及万万公司的地址、电话等信息。
原审判决认为：一、关于佛宝公司的行为是否侵犯万和公司注册商标专用权的问题。必须注意的前提是，万万公司通过与万和公司签订《商标使用许可协议》，取得两个注册商标之组合的使用权，即万万公司有权使用“ 标识。
（一）关于佛宝公司的生产行为
佛宝公司生产标注“ 标识的电风扇是否构成侵权取决于佛宝公司与万万公司签订合同的性质。佛宝公司与万万公司签订《电风扇产品收购协议》，合同名称虽然为产品收购协议，但协议第l条明确此合同项下的“产品收购”是指佛宝公司利用其人力、设备、场地等资源在万万公司相关人员协助下，根据万万公司的采购、生产、检验、管理要求，为其生产合同产品，由万万公司收购并支付货款。在实际履行过程中，除生产环节由佛宝公司控制外，其他环节佛宝公司均严格按照万万公司确定的生产计划生产电风扇，并按照《电风扇产品收购协议》和《知识产权保护协议》履行有关商标的义务。更为重要的是，佛宝公司生产的电风扇产品上清楚地标注“佛山市顺德区万万生活电器制造有限公司”及其地址、电话等信息，明确向消费者表明产品的生产者为万万公司，符合《中华人民共和国商标法》第四十条关于被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明其名称和商品产地的规定。因此，佛宝公司与万万公司形成的关系为前者以自己的设备、技术和劳力，按照后者的要求完成工作并交付工作成果，由后者给付报酬。此种民事法律关系为承揽合同关系，而非买卖合同关系，亦非事实上的商标再许可关系。在定作人万万公司有权使用商标组合且承揽人佛宝公司尽到其合理的审查知识产权权利来源的注意义务之后，承揽人按照定作人的要求进行生产，不应认定侵权。万和公司的指控没有事实根据和法律依据，不予支持。 [page]
（二）关于佛宝公司的销售行为
佛宝公司根据其与万万公司签订的《2006年度产品销售协议》，为万万公司代销或包销电风扇产品。该行为之根据为万万公司的授权，其行为之界限亦未超出授权范围，是万万公司销售行为的替代或者延伸，佛宝公司在销售时出名或者隐名都不会影响其是在销售万万公司所生产的电风扇的事实，在法律效果上与万万公司自己销售并无二异。在万和公司已经许可万万公司使用组合商标的情形下，万万公司委托他人销售并未违反合同的约定，也不为法律法规所禁止。相反，作为市场经济销售模式的常态之一，此种行为不仅有利于被许可人商标权益的实现，而且在根本上有利于许可人注册商标专用权的实现，应为市场所鼓励和提倡。因此，佛宝公司的销售行为并无假冒商标的事实，万和公司指控佛宝公司、万万公司生产、销售假冒其注册商标缺乏事实根据和法律依据，不予支持。
（三）关于佛宝公司的广告行为
根据其与万万公司签订的一系列合同，佛宝公司有权在生产、销售电风扇的过程中使用“ 标识，但这并不意味着其是或者可以对外宣传是万和公司的生产基地，因为万和公司并未授权其可以如此行为。作为承揽合同的承揽方，佛宝公司未经万和公司许可，在其厂区前沿和公路旁架设标有“佛宝电器制造有限公司 万和电风扇生产基地”的广告牌，在该广告牌上使用与万和公司注册商标 近似的标识，且使用在同一种产品即电风扇上，易使相关公众对商品的来源产生误认，至少会使其认为该企业与实际生产者、商标许可者之间有某种关联关系，故该行为侵犯了万和公司的 注册商标专用权。
二、关于法律责任问题。佛宝公司的广告行为侵犯万和公司的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。万和公司要求佛宝公司赔偿经济损失之诉请，符合法律规定，予以支持。至于赔偿数额，因万和公司既未提供佛宝公司因侵权所获利益之证据，也未提供其因侵权行为所受损失之证据，故原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合佛宝公司侵权行为的性质、期间、后果，万和公司商标的声誉，万和公司制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。万和公司还诉请法院判令佛宝公司在公众媒体上赔礼道歉，因佛宝公司侵犯万和公司注册商标专用权的广告行为情节较轻，持续时间较短，由佛宝公司承担经济赔偿责任已足以弥补其损失，故万和公司的此项请求法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(七)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、佛宝公司应于判决生效之日起十日内向万和公司赔偿经济损失40000元。逾期履行，则按中国人民银行规定的同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回万和公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22510元，财产保全费5520元，合计28030元，由万和公司负担8030元，佛宝公司负担20000元。因该款已由万和公司预付，故佛宝公司应在履行上述判决确定的债务时将应负担的诉讼费用一并迳付万和公司，原审法院不再作收退。
万和公司不服上述民事判决，上诉称：（一）万和公司与万万公司签订的《许可协议》属于“普通使用许可”性质和形式，其第九条规定：“未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册商标许可第三方使用”。万万公司违反了《许可协议》的特别约定，秘密地以《电风扇产品收购协议》的形式许可或通过变相许可佛宝公司生产、销售侵权产品从中攫取不义利益。（二）关于万万公司与佛宝公司的《收购合同》。1、该《收购合同》对万和公司不产生法律效力，因为万和公司并未授权万万公司如此行为。2、万万公司与佛宝公司签订并履行《收购合同》，万万公司已严重违反了其与万和公司签订的《许可协议》第九条的规定，构成了违约，也就构成了侵权。3、佛宝公司亦违反了其与万万公司的所谓《收购合同》的约定，并擅自销售万和商标产品而且也超越了万万公司被许可使用产品的范围。（三）关于佛宝公司的侵权。由于万万公司违反了与万和公司签订的《许可协议》，故其与佛宝公司的共同行为构成对万和公司的侵权。l、佛宝公司以公开广告的形式，通过向消费者公示其产品为“万和”产品。其目的无非就是为了推广推销自己的产品及自己的形象，从而获取直接及间接的利益，这与佛宝公司直接销售“万和商标产品”及其侵权之获利目的相吻合，具有侵权的客观性、现实性和必然性。2、佛宝公司对外直接销售“万和商标”产品，直接收取利益，开具发票，其行为已是侵权，无论万万公司是否对其许可。（四）关于法律责任。万和公司作为一个大型企业，被侵权的又是“驰名”商标，侵权人生产、销售数量巨大，因此万和公司所提出的赔偿额度是合情合理的。综上所述，原审判决认定事实不清、定性错误，导致处理不当。因此上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认佛宝公司、万万公司的行为构成商标侵权；3、判决佛宝公司、万万公司向万和公司赔偿损失230万元；4、本案一、二审诉讼费由佛宝公司、万万公司承担。
佛宝公司答辩如下：（一）佛宝公司受万万公司委托加工生产“万和”牌个人用电风扇产品，一审判决认为该行为并无假冒生产“万和”牌注册商标风扇产品是正确的。万万公司将“万和”牌个人用电风扇产品委托佛宝公司加工生产，是国际及国内生产制造业通行的OEM合作方式。万万公司每月向佛宝公司下达生产计划，指定产品的种类、型号和数量，佛宝公司根据指令完成生产，产品包装注明万万公司名称及其地址、电话等信息，产品全部由万万公司回购。对商标标识，三C铭牌的采购，由佛宝公司根据万万公司的生产计划相应报告需采购的数量，由万万公司确认批准采购。万万公司在佛宝公司工厂设置直属的事业部门，指导、监督佛宝公司的生产，并直接将佛宝公司生产的产品检验入库，发外销售等。整个流程运作，除生产环节由佛宝公司控制外，均由万万公司负责。佛宝公司与万万公司纯属加工承揽关系，绝无假冒生产“万和”牌商标个人用电风扇产品的故意。（二）佛宝公司受万万公司委托，作为代理商身份，代销万万公司的部分“万和”牌风扇产品，一审判决认为并无假冒销售“万和”牌注册商标风扇产品是正确的。2006年3月份，经过两个月的合作，每个月万万公司均有200台至500台风扇滞销在佛宝公司仓库，加上市场退货进行返修的一部分风扇，每月也在200台至500台之间，万万公司为减少损失，也考虑到需要利用佛宝公司的市场资源，双方于2006年3月l日签订了《2006年度产品销售协议》，万万公司委托佛宝公司作为代理商，代理销售以上滞销及返修的少量的“万和”牌风扇产品。佛宝公司销售“万和”牌风扇产品的权利来源在于万万公司的委托，且销售的结算关系独立于委托生产的结算关系。佛宝公司的销售行为并无假冒“万和”牌商标的故意，佛宝公司的销售行为符合法律和市场规则。（三）佛宝公司在厂区及路口曾架设标有“佛宝电器制造有限公司 万和电风扇生产基地”的牌面，该行为情节轻微。架设该牌面佛宝公司本意是意图说明公司接受委托正在生产“万和”牌电风扇产品，并无任何其他意图，也未利用该牌面进行任何损害万和公司商标权益的进一步行为。该牌面2006年3月份架设，5月份万和公司起诉后即被拆除，时间短暂。对该行为，原审法院已作侵权处理，认定和处理适当，佛宝公司表示服判。（四）万和公司在上诉理由中多处提及万万公司有违反《商标使用许可协议》约定。需要明确，本案一审按万和公司诉讼请求是假冒商标侵权纠纷，而二审万和公司的上诉理由却是涉及商标使用许可合同纠纷性质，两者属不同法律关系，非本案上诉审理范围。万和公司与万万公司之间如对《商标使用许可协议》的条款、约定等有不同理解或追究违约责任，应另案起诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违法，请求二审法院驳回上诉，维护原判。 [page]
万万公司答辩称：（一）万和公司称万万公司再许可佛宝公司使用“万和”牌商标，或说秘密地以《电风扇产品收购协议》的形式许可或通过变相许可佛宝公司生产，销售侵权产品从中攫取不义利益的说法，并无事实依据。2005年9月份万和公司进行了股权重组，根据《股权转让协议》，万和公司继续许可万万公司使用“万和”牌注册商标五年，继续经营包括个人用电风扇在内的八类产品。佛宝公司依约定向万和公司支付商标使用费，依法享有“万和”牌八种小家电产品注册商标使用权，享有“万和”牌小家电产品的生产、销售、宣传销售等权利。生产应包括委托加工生产，销售应包括委托代理销售，这是无可争议的市场通则。1、2005年12月31日，万万公司与佛宝公司签订了《产品收购合同》等6个合同文件，万万公司将“万和”牌个人用电风扇产品委托佛宝公司加工生产。万万公司每月向佛宝公司下达生产计划，指定产品的种类、型号、数量，佛宝公司根据指令整机完成生产，产品全部由万万公司回购。生产过程中，万万公司会根据市场客户的需要，对加工产品的配件提出要求，佛宝公司是必须遵守的。对商标标识，三C铭牌的采购，由佛宝公司根据万万公司下达的生产计划相应报告需采购的数量，由万万公司确认批准后采购。万万公司与佛宝公司是加工承揽关系，该运作方式并无违反万和公司与万万公司之间的《商标使用许可协议》的约定。本案没有假冒生产“万和”牌商标电风扇产品的事实。2、万万公司委托佛宝公司为代理商，代销部分委托加工的滞销和返修的风扇产品。万万公司拥有“万和”牌商标使用权，在许可使用的产品范围内，当然拥有生产及销售的权利，销售的实现，必须依靠各类经销商，代理商等。至今年3月份，经过两个月的合作，每个月万万公司均有部分产品滞销在佛宝公司仓库，一月份有200多台，二月份有接近500台，而一月份又有市场退货返修的200多台，二月份有500多台。基于此情况，也考虑到需要利用佛宝公司的一些市场资源销售渠道，双方于2006年3月1日签订了《2006年度产品销售协议》，万万公司委托佛宝公司作为代理商，直接向市场销售以上少量的“万和”牌风扇产品，并约定了结算方式。佛宝公司销售“万和”牌风扇产品的行为来源于万万公司的委托授权，并无销售假冒“万和”牌风扇的事实，该行为没有违反法律规定，也没有违反《商标使用许可协议》的约定。（二）万和公司转换法律关系性质提出上诉，不属本案审理范围。1、一审万和公司并未对万万公司提出任何诉讼请求，也未列万万公司为被告，上诉理由却称万万公司与佛宝公司“共同行为构成对万和公司的侵权，”并不加区别地提出上诉请求要赔偿230万元及承担诉讼费用，是无法律依据的。2、万和公司通编上诉理由均认为万万公司违反《商标使用许可协议》的约定，违约再许可或变相许可佛宝公司生产、销售“万和”牌电风扇产品，这是典型的另案法律关系，是属于商标使用许可合同纠纷法律关系，与本案假冒商标侵权法律关系是不相同的法律关系。综上所述，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维护原判。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，万和公司于2006年5月23日以佛宝公司生产、销售假冒“万和”商标的个人用电风扇、擅自在其厂区前沿和公路旁高架“佛宝电器有限公司 万和电风扇生产基地”广告牌为由向原审法院提起诉讼，请求判令佛宝公司：l、向万和公司赔偿损失230万元；2、公开在《南方日报》、《广州日报》、《羊城晚报》、《佛山日报》登报向万和公司赔礼道歉；3、承担本案诉讼费。在审理过程中，原审法院根据佛宝公司的申请追加万万公司作为本案第三人参加诉讼。
本院认为：万和公司是第3318304号 、第3549199号 注册商标专用权人，其注册商标专用权应受到法律的保护。本案万和公司是以佛宝公司生产、销售假冒“万和”商标的个人用电风扇、擅自在其厂区前沿和公路旁高架“佛宝电器有限公司 万和电风扇生产基地”广告牌为由向原审法院提起诉讼，要求判令佛宝公司赔偿经济损失、公开赔礼道歉，因此，本案属于侵权之诉。佛宝公司抗辩认为其是根据万万公司的委托加工生产、销售“万和”电风扇的，不构成侵权。
本案事实表明，2005年l2月31日，万和公司出具《商标许可使用证明》，许可万万公司使用其“万和”商标（包括第3318304号、第3549199号注册商标），许可生产的产品为包括电风扇（个人用）等八个产品，并授权万万公司经营，商标许可使用年限自2006年1月1日至2006年12月31日止。2006年1月1日，万和公司与万万公司签订《商标使用许可协议》，约定万和公司同意将其持有的第3549199号 注册商标和第3318304号 注册商标许可给万万公司使用，许可后者使用商标标识为“ ，许可使用核定商品为第1l类的电磁炉、电饭煲、电风扇(个人用)等共八个产品，许可使用期限为自双方签订《股权转让协议》生效起五年，但必须以每年元月1日后签订的《商标使用许可协议》为准。据此，万万公司在被许可使用的产品范围内以及在被许可使用的期限内有权使用万和公司的第3549199号 和第3318304号 注册商标。
2005年12月31日，万万公司与佛宝公司签订《电风扇产品收购协议》，合同名称虽然为产品收购协议，但协议第l条明确规定合同项下的“产品收购”是指佛宝公司利用其人力、设备、场地等资源在万万公司相关人员协助下，根据万万公司的采购、生产、检验、管理要求，为其生产合同产品，由万万公司收购并支付对价。在实际履行过程中，除生产环节由佛宝公司控制外，其他环节佛宝公司均严格按照万万公司确定的生产计划生产电风扇，并按照《电风扇产品收购协议》和《知识产权保护协议》履行有关商标的义务。而且佛宝公司生产的电风扇产品上清楚地标注“佛山市顺德区万万生活电器制造有限公司”及其地址、电话等信息，明确向消费者表明产品的生产者为万万公司。因此，虽然佛宝公司与万万公司签订协议的名称为产品收购协议，但其实质内容是佛宝公司以自己的设备、技术和劳力，按照万万公司的要求完成工作并交付工作成果，由万万公司给付报酬，双方之间实质上形成了承揽合同关系，而非买卖合同关系，亦非商标许可关系。在定作人万万公司有权使用商标组合且承揽人佛宝公司尽到其合理的审查知识产权权利来源的注意义务之后，承揽人按照定作人的要求进行生产，不应被认定为侵权。万和公司认为万万公司许可佛宝公司生产本案所涉产品，违反了双方签订的《商标使用许可协议》第九条的规定，佛宝公司的生产行为构成侵权，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 [page]
2006年3月1日，万万公司与佛宝公司签订《2006年度产品销售协议》，约定万万公司同意就电风扇产品的滞销机、售前机、售后机由佛宝公司折价代销或包销。佛宝公司在实际销售过程中，所销售的产品清楚地标注“佛山市顺德区万万生活电器制造有限公司”及其地址、电话等信息。因此，佛宝公司所销售的产品属于合法使用注册商标正常流通的商品，并不是假冒注册商标的产品。只要合法商品从生产者制造出来后，就要进入市场销售，此时任何经营单位或者个人均可销售、使用该商品，否则就会扼杀商品流通，阻碍市场经济的发展。因此，佛宝公司的销售行为并无假冒商标的事实，万和公司指控佛宝公司销售假冒其注册商标缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
原审判决认为佛宝公司未经万和公司许可，在其厂区前沿和公路旁架设标有“佛宝电器制造有限公司 万和电风扇生产基地”广告牌，该行为已经构成侵权，各方当事人对此没有异议，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万和公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22510元，由万和公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧修平
二○○七年四月二日
书 记 员 孙燕敏
书 记 员 余炜川
责任编辑：黄叶
