如何看待本案中的和解协议

案情：

　　1996年12月7日，原告南通苏海化工厂（以下简称苏海化工厂）经国家商标局核准注册了由“苏中”文字及字母S、Z和菱形图案组成的组合商标，注册证号908007号，核定使用的商品类别为第一类的磷肥、钾肥、尿素和混合肥料，有效期自1996年12月7日至2006年12月6日。自2000年10月起，被告王华富擅自使用原告已标明商标及厂名、厂址的旧包装袋将一批抵债的外地散装复合肥料灌装后，私下交由原告销售人员陈礼龙发往海安县仇湖乡、青萍乡、墩头乡等原告的复合肥料销售点进行销售，共计销售假冒“苏中”牌劣质复混肥17吨，价款10900元。

　　经群众举报，苏海化工厂委托律师进行了调查，海安县青萍供销社生资部仓库保管员黄海山、海安县仇湖镇禾庄村陈长乐、陈长义以及海安县仇湖镇湖西村五组的吉和祥分别陈述了陈礼龙提供假冒“苏中”牌复合肥用于销售的事实。 2001年3月20日，南通市海安工商行政管理局对王华富、陈礼龙销售假冒注册商标的商品的违法行为进行了查处，作出对王、陈二人罚款25000元的海工商案（2001）242号行政处罚决定。

　　2002年3月4日，苏海化工厂向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告王华富、陈礼龙赔偿原告因商标权被侵犯而造成的商誉损失100000元及律师调查费8000元、差旅费9782元和律师代理费3600元。

　　2002年4月10日，被告王华富与苏海化工厂经案外协商自行达成赔偿和解协议，约定由王华富分期赔偿原告市场品牌信誉损失30000元，首期5000元当即履行。为此，原告苏海化工厂在2002年4月11日的庭审中将诉讼请求变更为判令被告陈礼龙赔偿70000元的商誉损失；判令被告王华富、陈礼龙对合计21382元的律师调查费、差旅费和律师代理费负连带赔偿责任。

　　审判：

　　江苏省南通市中级人民法院审理后认为，被告王华富、陈礼龙的行为均已构成对原告南通苏海化工厂“苏中”注册商标专用权的侵犯，并同时侵犯了原告的企业名称权，遂依法判决，驳回原告南通苏海化工厂要求被告陈礼龙赔偿商业信誉损失70000元的诉讼请求；被告王华富、陈礼龙共同赔偿原告南通苏海化工厂调查侵权的经济损失11600元，并互负连带责任。宣判后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。

　　评析：

　　这是一则案情并不复杂的商标侵权案，两被告在未经注册商标权人同意的情况下，擅自使用原告的旧包装袋灌装他人抵债而来的劣质散装化肥用于销售牟利，一个专司灌装制作，一个负责混入原告的销售网点进行销售，二人分工协作共同销售侵犯商标权之商品的行为与情节是十分清楚的，故本案在商标侵权的构成方面不存疑问。这起案件之所以值得探讨，主要是作为共同被告之一的王华富在这起诉讼过程中与原告自行达成和解协议，他们的这一和解行为对实施共同侵权的另一被告陈礼龙连带责任之承担有没有影响？有什么样的影响？对这两个问题的不同解答直接左右着本案的判决结果。

　　一、共同侵权连带之债的法律特征

　　根据民法学原理，连带之债是指在债权人或债务人为多数人的情况下，所有的债权人都有要求债务人为全部给付的权利或者所有的债务人都负有向债权人为全部给付的义务，但只要出现一次全部给付，有关此债的全部关系即归于消灭的债权债务关系。其中债权人为多数的，称为连带债权或主动的连带；债务人为多数的，称为连带债务或被动的连带。一般情况下，连带债权不如连带债务那么重要，这是因为连带债权既不给债权人带来额外的利益也不给债务人带来额外的负担，而连带债务却具有增强债的担保性的功效，有利于维护交易的稳定与安全，所以我们通常所说的连带之债基本上都指的是连带债务。连带债务尤其是因共同侵权而生的连带债务主要有以下三个方面的基本特征：

　　1、连带债务是一种复数债务。即连带债务在理论上是可以拆分为数个相互独立的债务的，并且有几个债务人就有几个债务。理由有三：第一、数个债务的客观存在是每个债务人各负全部给付义务的前提，否则债权人没有理由提出这样的要求；第二、在连带债务中，各债务可以异其期限、条件或担保，这是数个债务分别存在的最有力证明；第三、债务人一人出现的事项，原则上对其他债务人不发生法律效力，这也是各债务人负担独立债务的佐证。

　　2、连带债务中的各个债务须有同一目的。所谓同一目的，就是为了实现债权人债权的确保及满足。虽然连带债务有数个独立的债务，且一个债务的履行不等同于其他债务的履行，但是因为一个债务的履行而使所有债务的共同目的得以实现，其他债务便因此而失去了存在的理由。可见，连带债务确实是为了共同的目的依照法律规定或当事人的意思表示互相结合起来，各个债务在某种意义上不过是为了达到共同目的的具体手段，当债务人中的一人实现这一目的时，其他债务人的债务即因反射作用而消灭。

　　3、所有连带债务人都负有全部给付的义务。在连带债务中，只要债权人未受现实履行，他都有权依其选择对债务人之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。即便债务人已经部分履行，则债权人仍可就剩余部分行使同样的权利，直至债权完全实现。但是有一点：任一债务的部分履行都会缩减每个独立债务的相应部分，正如一个身处多面镜子包围之中的人，你脱去一顶帽子，镜中人也会相应脱去一顶帽子一样。

　　二、个别和解行为对连带责任承担的影响

　　诉讼过程中个别当事人的和解行为对其他当事人连带责任的承担有无影响？对此，司法实践中存在诸多不同的意见。概括起来，主要有以下四说：

　　（一）毫无影响说，认为诉讼中形成和解协议只表明原告放弃了对协议相对人的程序追诉权，就这起案件而言它至多起到形式上终结原告和协议相对人之间已为之诉讼的效果，其他被告所应承担的赔偿责任并不会因此缩减或免除，所以人民法院仍应判决其他被告全额赔偿。以本案为例，也就是说被告陈礼龙仍应全额赔偿原告商誉损失5000元。

　　（二）部分影响说，主张原告与个别被告达成和解协议的行为即表明原告已通过合同的方式免除了该被告在这起诉讼中依法所应分担的赔偿份额，故人民法院应当在依法确认该被告所应分担之赔偿额度的基础上判令其他被告承担剩余的赔偿责任。仍以本案为例，即被告陈礼龙应当赔偿2500元（前提当然是两被告在这起侵权中作用相同，责任各半）。

　　（三）免除责任说，认为原告与个别被告达成和解协议时即表明原告对该被告在诉讼中依法所应承担之赔偿责任的免除，由于该被告在这起诉讼中本应承担的是连带责任，而连带之债具有一体性和不可分割性，免除个别被告的连带赔偿责任也即意味着原告同样免除了其他被告的赔偿责任，所以人民法院应当驳回原告对其他被告的诉讼请求。[page]

　　（四）视履行情况决定说，主张个别和解行为对其他被告连带责任的承担有没有影响应视被告依和解协议实际履行之赔偿金额的大小而定：如果个别被告所应允赔偿的金额超过或等同于全额且已实际支付，则其他被告的连带责任可完全免除；如果个别被告依和解协议实际给付的赔偿额小于全额，则其他被告应负责赔偿全额减去该个别被告已给付数额之后的剩余部分；最后，如果与原告和解的个别被告实际并未支付分文，则不论其在和解协议中的应允赔偿额是多是少，哪怕是远远超过了赔偿全额，其他被告在本案中的责任也不受任何影响，人民法院仍应判令其他被告全额赔偿。还以本案为例，第一被告王华富在和解协议中允诺赔偿的数额已经远远超过法院最终确定的赔偿总额，且首期实际给付的数额5000元恰好等同于原告苏海化工厂的商誉损失总额，故第二被告陈礼龙的该项赔偿责任应予免除。

　　笔者比较赞同上述第四种观点，理由如下：

　　1、首先是个别和解协议的效力如何看待的问题。个别和解协议是相对于完全和解协议而言的，它专指原告与部分被告就共同侵权之后的责任承担及赔偿事宜所达成的协议。正因为只有部分被告与原告达成了和解协议，所以自然而然地产生了和解协议对其它被告有无效力的问题，众所周知，合同具有相对性原则，和解协议作为原、被告之间平等协商之后自愿达成的权利义务分配方案，只会在协议的双方当事人之间发挥效用。基于此，当债权人向连带债务人中的一人表示免除或减免其债务而没有向其它债务人为消灭全部债务之意思表示的情况下，只有该债务人本人可以按协议免除或减少其应负之赔偿份额，其他债务人仍不免其责。所以，“免除责任说”中的绝对效力解释明显有误。

　　2、连带责任有对外责任与对内责任之分，对外责任是其核心内容，因为“连带”二字主要就体现在责任人对外承担责任的一体性上。所谓“一体性”即承担责任的时间先后及数额大小具有不可分性，因此，除了提存、抵销、混同、免除等法定方式外，只有全额且及时的清偿才能使得连带之债归于消灭。有关连带之债的追索及承诺等情节一般只会产生时效暂时中断的程序意义，它对连带之债并不产生任何实体上的影响。由此可见，尽管连带之债的对内责任确实可分，但在对外承担责任之时即对内部责任予以分割明显过于超前。那种认为和解协议对部分被告免责或减责的约定可以径直影响其它被告责任之承担的观点，犯了把连带责任之内部责任过早公开的错误，它使得本可以充分保护债权人利益的连带责任在事实上与保护力度较弱的按份责任无异，从而在根本上违背了制度设计的初衷，所以笔者认为，坚持相对效力解释的“部分影响说”也是不成立的。

　　3、尽管连带责任是一种特殊的民事赔偿责任，但它依然会受债之基本原理的规范与调控。而债的清偿作为债消灭的最主要和最常见原因，必然会对连带之债的存亡产生致命的影响。所以当原告与部分被告达成个别和解协议并实际履行时，其它被告所应承担的连带责任必然会随着债务已然履行的幅度发生缩减甚至消灭。因此确切地说，个别和解协议本身对其它被告连带责任的承担没有什么大的影响，但是个别和解协议的实际履行与否对连带责任是否依然存续的状态却是至关重要的。正因为如此，“毫无影响说”也是行不通的，而只有“视履行情况决定说”最符合债之基本规律，它应当成为指导我们处理此类案件的原则。这里有必要予以补充说明的是：并不是实际履行与否决定了责任是否连带，而是实际履行会清偿全部或部分的债务，使“连带”的条件不复存在罢了。

　　综上所述，本案的第一被告王华富在诉讼中与原告达成了个别和解协议，且已实际部分履行，他实际履行的部分必将会对第二被告陈礼龙的连带责任产生一些减免。至于减免的幅度，可以有两种殊途同归的看法：一、如果把原告主张的商誉损失和律师调查费损失捆在一起看待的话，那么陈礼龙的连带责任仅减去总额16600元（商誉损失5000元外加律师调查费损失11600元）中的5000元（即王华富实际履行的部分）；二、如果把原告主张的商誉损失和律师调查费损失区别开来的话，则陈礼龙针对原告商誉损失的连带责任将被完全免除，当然他还必须承担原告的律师调查费用11600元，因为原告有关律师调查费的债也属于另一种形式的连带之债。

　　三、和解协议超出判决部分的法律效力

　　法院最终确定的原告苏海化工厂的商誉损失仅为人民币5000元，然而在第一被告王华富与原告的和解协议中，王华富却许之以30000元的高额赔偿。由此引发了另一个法律问题，那就是王华富已经承诺但尚未给付的25000元赔偿金还要不要继续履行的问题？笔者的看法是：由于在签订和解协议之前，双方当事人对人民法院最终会确定怎样的赔偿幅度是无法准确预测的，所以双方才有可能达成和解。而无论和解赔偿的数额是高是低，都是双方在平等自愿的基础上自行协商确定的，都是合法有效的。所以如果赔偿数额低了，应当视为原告放弃权利；如果赔偿数额高了，则视作被告自愿赔偿。当然如果被告允诺赔偿的数额与法院最终确定的赔偿额数字相差过于悬殊，达到几十万之多，人民法院已显失公正为由予以适当变更也未尝不可。江苏省南通市中级人民法院·沈杨