湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2009）长中民三初字第0356号
原告浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人（特别授权）黄庆伟，浙江广策律师事务所律师。
委托代理人周兵，男，汉族，1972年9月3日出生，户籍地江苏省南通市崇川区中南大厦407室，系北京同舟宁零柒市场调查事务所员工。
被告湖北李时珍生物科技有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇城东工业园。
法定代表人李江平，董事长。
委托代理人（特别授权）袁新华，湖北亨迪律师事务所律师。
委托代理人伊长春，男，汉族，1963年2月6日出生，户籍地湖北省蕲春县漕河镇漕小路，系湖北李时珍生物科技有限公司总经理助理。
被告长沙医药商业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭新村010栋。
法定代表人彭湘萍，董事长。
委托代理人（特别授权）郑岚，女，汉族，1962年4月23日出生，户籍地长沙市开福区新运街25号4门802房，系长沙医药商业有限公司仁寿堂药号负责人。
委托代理人梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。
被告深圳市知草堂生物科技有限公司，住所地深圳市宝安区24区创业二路7号404室。
法定代表人刘文强，总经理。
原告浙江康恩贝制药股份有限公司(以下简称康恩贝公司)因与被告湖北李时珍生物科技有限公司（以下简称李时珍公司）、被告长沙医药商业有限公司（以下简称长沙医药公司）侵犯商标专用权纠纷一案，于2009年10月9日向本院提起诉讼，本院受理后,指定原告举证期限至2009年11月21日，被告李时珍公司举证期限至2009年11月23日，被告长沙医药公司举证期限至2009年12月10日。被告长沙医药公司于2009年12月1日申请延期举证，本院予以准许并通知本案各方当事人举证期限均延长至2009年12月31日。被告长沙医药公司2009年12月2日还申请本院调查证据，本院经审查同意其申请，并于2009年12月25日进行了相关调查。本案在2010年1月6日第一次开庭审理时，原告申请追加深圳市知草堂生物科技有限公司（以下简称知草堂公司）为本案被告，本院经审查准许原告的请求，决定追加知草堂公司为本案被告，并重新指定本案的举证期限至2010年2月26日。本院依法组成合议庭于2010年3月2日公开开庭审理了本案，原告康恩贝公司的委托代理人黄庆伟、周兵，被告李时珍公司的委托代理人袁新华、伊长春，被告长沙医药公司的委托代理人郑岚、梁翊芳到庭参加了诉讼。被告知草堂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告康恩贝公司诉称：原告系“前列康”注册商标的专用权人，“前列康”牌普乐安片是原告公司的主要品牌，自1985年开始生产，在全国同类产品市场上已占有90%以上的市场份额，并已成为相关公众所熟悉的知名商品，“前列康”商标也因原告广泛和长久地使用，在相关公众中产生了显著特征，以及明显的识别性和认知度。近年来，经原告委托第三方专业调查机构核实后发现，被告李时珍公司不但长期非法生产、销售被控侵权产品“康斯福TM 前列康软胶囊”，而且在2009年3月6日，杭州市中级人民法院对其侵权事实予以认定，并依法作出(2008)杭民三初字520号生效调解书后，再次侵权，其主观故意十分恶劣。被告长沙医药公司是一家具有一定经营规模的医保定点连锁医药企业，有着较大的影响力。数年来第二被告长期非法向广大市民销售由第一被告生产的侵权产品“康斯福TM前列康软胶囊”。被告知草堂公司在未经原告康恩贝公司合法授权的情况下，与李时珍公司共同生产、销售了“康斯福TM 前列康软胶囊”产品，该产品和原告生产销售的“前列康”牌普乐安片已构成同类商品。三被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，为谋取暴利，至今仍然在生产销售涉案侵权产品。三被告侵犯原告注册商标权的行为已造成恶劣影响，侵权事实清楚，使原告蒙受巨大的经济损失，理应承担侵权赔偿责任。据此，请求法院判令：1、三被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“前列康”标识字样的包装物及标识；2、请求对三被告做出罚款，收缴侵权产品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定；3、判令三被告在“三湘都市报”上公开向原告赔礼道歉，消除影响；4、判令三被告立即赔偿原告经济损失人民币50万元（其中包含调查和制止侵权行为所支出的合理费用，即律师费15 000元、调查取证费10 000元，差旅费15 000余元）；5、本案诉讼相关费用均由三被告承担。原告于本案庭审时并又于2010年3月5日向本院出具说明，明确表示对上述第4项诉讼请求中合理费用开支的具体明细和事由不再详细列举。
被告李时珍限公司辩称：原告指控的“康斯福TM 前列康软胶囊”不是被告李时珍公司生产，被告李时珍公司生产的产品为紫苏油、清通舒胶囊。李时珍公司以前因疏忽，无意侵犯了原告的“前列康”注册商标，其公司为此已与原告在2008年杭州法院案件审理时进行了协商处理，并进行了赔偿，且此后一直未生产。本案原告所诉的“康斯福”牌前列康软胶囊实际是假冒李时珍公司厂名、厂址和批号的假冒产品，答辩人并未生产该产品，为此李时珍公司还于2009年9月与被告知草堂公司进行交涉，被告知草堂公司已承认其假冒侵权行为，并承担对答辩人的侵权赔偿责任。综上，请法院驳回原告对答辩人的诉请。
被告长沙医药公司辩称：首先，本案原告所要求保护的“前列康”使用范围是药品类等级，而第二被告销售的“康斯福TM前列康软胶囊”是保健品，二者不是同类产品，不构成侵权。其次，第二被告主观上不知道所销售的产品涉嫌侵权，在进货前已经尽到审查义务，客观上能证明相关产品的合法来源和提供者；且其销售产品的数量十分有限，且在知悉原告起诉后立即停止了相关销售行为。再次，长沙医药公司从未收到原告要求其停止侵权的联系电话，且其公司只有一个门店销售过此类产品，并未造成很大影响。因此，请求法院驳回原告对长沙医药公司的诉讼请求。[page]
被告知草堂公司在庭前提交书面答辩状称：1、原告提供的“康斯福”产品的图片及宣传画册不是答辩人制作或所有，被告李时珍公司与答辩人的贴牌加工合同明确答辩人委托被告李时珍公司生产“康斯福”牌保健品，并没有原告诉称的“康斯福前列康”药品，答辩人也仅仅经销“康斯福”牌保健品。2、湖北李时珍公司所提供的和解协议书是湖北李时珍公司单方面行为，与答辩人之间没有任何关联性，答辩人从未因所谓的侵权问题而签订和解协议。3、答辩人与被告长沙医药公司及代理商均无经济往来，被告长沙医药公司提供的答辩人所有证照复印件均为伪造，非答辩人提供。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
各方当事人均向本院提交了证据，并在本院主持下对对方的证据发表了质证意见。综合当事人举证、质证情况，本院就证据审核及所涉事实查明如下：
1、关于原告商标权及使用知名度方面的证据和事实。
原告提交了以下证据证明原告拥有的注册商标权及其公司经营规模：其公司营业执照（证据1）；第331581号“前列康”商标注册证、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标通知单及证明（证据2）；第545266号“前列康”商标注册证、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义及地址证明、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明（证据3）；第1312716号“前列康”商标注册证、核准转让注册商标通知单及证明（证据4）。原告提交了以下证据证明其涉案商标使用情况：原告公司生产的“前列康”普乐安片外包装（原告证据6）；2000年6月13日国家药品监督管理局国药管市〔2000〕243号文件（原告证据7），拟证明“普乐安片”为药品通用名称，“前列康”非药品通用名称。原告为证明其商标的知名度和受司法行政保护情况，还提交了以下证据：浙江省工商行政管理局2001年、2004年、2007年三次授予原告“前列康”商标为浙江省著名商标的证书、2009年原告公司在其主办的《康恩贝人》报刊上的报道（原告证据5）；沈阳市中级人民法院〔2005〕沈中民四知初字第99号民事判决书、武汉市中级人民法院(2008）武知初字第80号民事判决书、岳阳市工商行政管理局岳市工商开处字（2006）第63号行政处罚决定书、杭州市中级人民法院( 2008）杭民三初字520号民事调解书、南通市中级人民法院（2009）通中知民初字第0128号民事判决书、重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民初字第245号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第13770号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第16714号民事判决书。
被告李时珍公司和长沙医药公司对原告证据1至证据4均无异议，对证据5中原告公司在其主办的《康恩贝人》报刊上报道内容的真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议，但对此部分证据的关联性或证明力提出质疑。本院认为，原告证据1至证据4系其拥有商标权的证明，内容真实、来源合法，本院予以认定；原告证据5报刊资料内容，系原告公司的内部刊物，系其单方证明，亦无其他证据予以佐证该报道内容的真实性，本院不予认定；对原告其他证据的真实性本院予以确认，但能否原告的证明目的，本院将综合全案情况予以审核认定。本院据此查明以下事实：
第331581号“前列康”文字商标1988年11月30日被核准注册，商标权人为浙江省兰溪市云山制药厂，核准使用于原商品分类第31类、现商品国际分类第5类的特种花粉片、特种花粉胶囊商品上；后该商标权人核准变更为浙江康恩贝制药有限公司，2001年6月28日，该商标核准转让给本案原告康恩贝公司，2009年2月，该商标被核准续展注册，有效期至2018年11月29日。
第545266号“前列康”文字商标1991年3月10日被核准注册，商标权人为浙江省兰溪市云山制药厂，核准使用于第30类咖啡、茶、糖果等商品上；后该商标权人核准变更为浙江康恩贝制药有限公司，2001年3月21日，该商标获准续展，2001年7月7日，该商标权人核准变更为本案原告康恩贝公司。
第1312716号“前列康”文字商标1999年9月14日被核准注册，商标权人为浙江康恩贝制药有限公司，核准使用于第5类医药制剂、人用药物、医用营养食品等商品上，商标有效期至2009年9月13日，2001年6月28日该商标权人核准变更为本案原告康恩贝公司。
原告康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。
2001年3月，原告公司注册使用在特种花粉片、特种花粉胶囊商品上的前列康商标被评为浙江省著名商标。2004年1月、2007年2月，原告公司注册使用在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上的前列康商标连续两次被评为浙江省著名商标。2005年11月，原告康恩贝公司的“前列康”文字商标被沈阳市中级人民法院经（2005）沈中民四知字第99号民事判决书认定为驰名商标。
2000年6月13日，国家药品监督管理局规定：自2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称；2001年1月1日后在流通中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的有关规定进行查处。
原告康恩贝公司和被告李时珍公司于2009年3月6日在杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第520号民事案件审理过程中，双方因商标侵权纠纷协商达成和解协议，该和解协议中赔偿38万元人民币的内容已履行。
2、关于被控侵权行为的证据和事实。
原告为证明本案三被告实施了被控侵权行为，提交了以下证据：被告李时珍公司和被告长沙医药公司的企业登记信息（原告证据9）；被控侵权产品实物、图片及宣传画册（原告证据10）；原告从被告长沙医药公司购买被控侵权产品的销售发票（原告证据11）；被告李时珍公司与知草堂公司的《贴牌加工合同》（原告证据17）。
被告李时珍公司和长沙医药公司对原告证据9、证据17的真实性无异议；李时珍公司对原告证据10中的实物无异议，但对证据10中的产品照片、宣传画册的真实性因未看到取得程序合法的相关的证据不予认可， 对原告证据11购买产品的票据认为无法确认真实性；长沙医药公司仅对证据10的旋盖包装的实物和产品照片无异议，对证据10中的宣传画册和其他实物不认可，对证据11中的购买发票予以认可。[page]
就此部分证据，本院认为，原告证据10、证据11系本案指控的被控侵权实物及照片、宣传画册、购物发票，其中实物系原告自行购买，原告取得此证据的过程未经公证固定证据，而该被控侵权实物的销售方即被告长沙医药公司仅承认销售了其中具有旋盖包装的“康斯福TM 前列康胶囊”产品，对另一种撕拉盖包装的“康斯福TM 前列康胶囊”产品不予认可。根据本案现有证据，原告提交的被控侵权实物证据“康斯福TM 前列康胶囊”产品共10瓶，旋盖和撕拉盖两种盖子包装的产品各5瓶，但从原告证据中被控侵权物照片中仅见旋盖包装的“康斯福TM 前列康胶囊”；考虑原告就同类被控侵权产品与本案被告李时珍公司在另案中已经进行过类似诉讼的事实，本院认为本案中原告未能证明其从被告长沙医药公司购买的被控侵权产品除旋盖包装外还含有其它盖子的包装，故本院仅确认被告长沙医药公司已认可包装的实物作为本案的被控侵权产品，对该实物的照片也予以认定。由于两被告对被控侵权产品的宣传画册均不予认可，且原告没有通过公证等证明手段证明该证据的真实来源，本院对该宣传画册不予认定。在庭审中，被告长沙医药公司对盖有其印章的销售发票已予以认可，因此本院对原告证据10中的购物发票亦予以认定。原告证据9和证据11的真实性、合法性、关联性本院均予以确认。证据17系《贴牌加工合同》，原告康恩贝公司和被告李时珍公司均认可其真实性，被告知草堂公司虽缺席审理，但在开庭前提交的书面答辩状中也认可该贴牌加工合同的真实性，因此对该证据本院予以认定。
被告李时珍公司为反驳原告指控侵权的事实，提交了以下证据：李时珍公司营业执照、组织机构代码证、中国商品条码系统成员证书（证据1、2、3），拟证明被告李时珍公司的主体资格；李时珍公司2009年7月分别在中国工商报、中国质量报发布的“紧急声明”（证据8）、原告于2008年1月在杭州市中级人民法院起诉李时珍公司商标侵权一案的民事起诉状、民事调解书及赔偿付款收据（证据9、10、11），拟证明被告李时珍公司已于2008年被原告起诉后承担了相关法律责任；李时珍公司和被告知草堂公司签订的《贴牌加工合同》（证据12）、被告李时珍公司生产的产品实物共三份（证据13）：在2009年1月15日前生产的实物样品一份，2009年1月15日后生产的实物样品两份，拟证明被告李时珍公司和被告知草堂公司的合作仅限于生产“康斯福”牌系列保健品，而并未生产涉案被控产品；2009年1月15日李时珍公司制作的《关于召回“双礼牌前列康”产品的紧急通知》（证据4）、2009年4月28日李时珍公司制作的《关于请求查处假冒我公司注册商标、产品批文、厂名厂址、杜撰产品名称的函》（证据5）、邮寄上述发函的特快专递凭证（证据6），拟证明被告在2008年侵犯原告注册商标后，已及时有效召回产品，予以封存、销毁；2009年10月20日李时珍公司与知草堂公司的“和解协议书”（证据7），拟证明被告知草堂公司自认侵犯了李时珍公司的权利并承担侵权责任。
原告康恩贝公司和被告长沙医药公司对被告李时珍公司的反驳证据1至证据3无异议，对证据4、证据6、证据8至证据12的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，对证据13的真实性、关联性均不认可，不能说明李时珍公司2009年3月前生产的产品仅使用了一种编码格式，也无法证明在该日期之后就再也没有使用过其他编码；原告康恩贝公司认为被告证据5未明确向哪个单位发函，对其真实性和证明力均有异议，对证据7的真实性、合法性、关联性均不认可；被告长沙医药公司对被告以上证据5、7的真实性无异议，但对关联性有异议，认为李时珍公司与知草堂公司的和解协议与本案无关；被告知草堂公司在其书面答辩状中对被告李时珍公司证据7的真实性提出了异议，认为系单方证据，与知草堂公司无关。
关于被告李时珍公司的证据，就原告和被告长沙医药公司未对真实性提出异议的证据1至证据4、证据8至证据12，本院亦予以确认；对其证据5，因该证据中未明确向何单位发函，也不能证与其证据6相互证明确已向包括本案知草堂公司在内的相关单位发了函，本院对证据5、6不予认定；对证据7和解协议，被告知草堂公司对该证据中其公司印章真实性提出异议，但经与本案中其他与该公司有关的印章进行初步比较，本院认为可以确认该证据中印章的真实性，但对此份证据的证明力，本院予以认定；对证据13提交的李时珍公司的产品实物，本院对其真实性予以认定，但能否证明其目的，本院将结案全案情况综合认定。
被告长沙医药公司为反驳原告指控侵权的事实，提交了以下证据：证据1是长沙医药公司仁寿堂药号营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书，拟证明仁寿堂药号是长沙医药公司的合法分支机构；证据2是长沙市雨花区湖南高桥大市场金合保健品经营部营业执照、税务登记证、食品卫生许可证、以及被告长沙医药公司申请本院调查取证和本院调查的情况、及该经营部出具的情况说明及销售单8张，拟证明仁寿堂药号所购两种“前列康”均来源于金合保健品经营部；证据3是被告知草堂公司的营业执照、税务登记证、卫生许可证、中国商品条码系统成员证书、组织机构代码证、“康斯福”商标信息；证据4是李时珍公司营业执照、税务登记证、食品卫生许可证、全国工业产品生产许可证、保健食品GMP证书、组织机构代码证、中国商品条码系统成员证书，上述证据3、证据4拟证明“康斯福”前列康产品系由被告李时珍公司和被告知草堂公司生产、经营，被告长沙医药公司仁寿堂药号已尽审查义务；证据5是长沙医药公司仁寿堂药号销售剩余的“康斯福”前列康实物两瓶。
本院依被告长沙医药公司的取证申请，前往长沙市雨花区高桥大市场金合保健品经营部个体户周志平处进行调查，现场制作调查笔录一份，并取得：周志平购买产品的送货单、出库单共计8份；被告知草堂公司的营业执照、卫生许可证、税务登记证复印件各一份；周志平的个体工商户营业执照、税务登记证、食品卫生许可证复印件各一份。
原告和被告李时珍公司对被告长沙医药公司的证据1、证据2、证据4、法院调查资料的真实性均无异议；原告还认为被告证据3除知草堂公司的营业执照的真实性无法确认外，其他均予以认可，对证据5认可，但认为只能说明有合法来源而不能证明已经尽到合理注意义务；被告李时珍公司对长沙医药公司证据3无异议，但对证据2中进货数量提出质疑，认为该数据与法院调查数据不一致，对证据5的真实性、合法性不予认可。[page]
本院认为，被告长沙医药公司的全部证据与本院调查结果相符，本院对其真实性、合法性、关联性均予认可。
被告知草堂公司提交了以下证据：其公司营业执照、组织机构代码证、国家税务登记证、条码系统成员证书、印章启用申报书复印件，拟证明其公司未生产涉案产品，也没有与李时珍公司签订和解协议。
原告和被告李时珍公司、长沙医药公司对被告知草堂公司的所有证据均不认可。被告李时珍公司还认为被告知草堂公司提交的其公司工商营业执照中注册资金是10万，而法院调查时得到该公司营业执照上的注册资金是50万；提交法院的税务登记证有中国地图，这与被告长沙医药公司证据中的不一致；组织机构代码证书中代码号不一样，提交法院的代码上多了一个“-1”；其公司的公章，与李时珍公司签订的《和解协议》，法庭调取的送货单中的公章是一致的。被告长沙医药公司还认为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，被告知草堂公司有义务就其所述不相同向法庭提出证据鉴定申请，但知草堂公司既未到庭也未提出申请，其应当承担举证不能的后果。
对被告知草堂公司的证据，经审核，其提交证据均系复印件，也与本院调取证据内容存有细微差别；但在其提交证据中刻章许可证上有手书编号“67098”，而在其提交的公司营业执照副本右下角亦有“已刻章67098”字样，这一特征与本院调查时取得的该公司营业执照右下角“已刻章67098”字样完全相同，结合对本案证据中有关知草堂公司的全部印章进行初步比较，且在被告知草堂公司未出示证据原件又缺席审理的情形下，本院对知草堂公司提交本院的证据的真实性不予认定，但对其证据中知草堂公司的印章和本院调查所得知草堂公司的营业执照、税务登记证、卫生许可证及有关销售单据等证据的真实性本院予以确认。
根据以上定案证据，本院查明：2009年7月16日和7月24日，康恩贝公司以每盒78元的价格两次从被告长沙医药公司仁寿堂药号购得“康斯福”牌前列康软胶囊，并取得加盖有“长沙医药商业有限公司仁寿堂药店发票专用章”的销售发票。上述购买产品中，原告提交的5瓶旋盖包装“康斯福TM 前列康软胶囊”产品分别是：生产日期为20090702的有2瓶、生产日期为20090804的有1瓶、生产日期为20090903的有2瓶。该类产品外包装瓶贴左面上方标注有“康斯福TM KanSiFu前列康软胶囊”字样，其下用较小的黑色字体描述“本品是以棕榈素、蜂花粉为主要原料，采用国际高科技术生产而成的健康食品，长期服用有益身体健康”，在下面的商品详细信息表格中，配料一栏为：棕榈素、蜂花粉、精制植物油、明胶、甘油，卫生许可证号为：“蕲卫食字（2005）第00013号”，授权生产为：湖北李时珍生物科技有限公司，监制为：深圳市知草堂生物科技有限公司，地址为：湖北蕲春城东工业区，GMP证书号为：鄂卫食—0030，左下部用较大字体注明商标持有人为：美国知草堂国际集团、深圳市知草堂生物科技有限公司。瓶贴正面上部标有“康斯福TM KanSiFu”标志，中部显著位置用较大且加粗蓝色字体标注“Men’s Care 前列康软胶囊”字样，“前列康”三字字体显著大于其他文字，正面下端标注有“SHENZHENSHI ZHICAOTANG BIOTECH CO.,LTD”即深圳市知草堂生物科技有限公司的英文名称。瓶贴右面上部用较大且加粗蓝色字体标注有“康斯福TM KanSiFu Men’s Care”字样及英文说明，在该部分说明的下方还印有以下内容：更多详情请浏览 www.zct590.cn,有关产品质量问题请与厂家联系，咨询热线：86-755-27888590。该产品上标注的商品条码是6936414692378，其中厂商识别代码为69364146。
被告李时珍公司于2002年1月1日依法成立，其经营范围包括生产、销售保健食品、特殊营养食品、饮料及卫生用品等。被告李时珍公司的厂商识别代码为69364146。庭审时，李时珍公司为了证明其公司生产产品的喷码格式已发生变化，提交了以下产品：生产日期为2008年11月6日的“双礼大蒜油软胶囊”一瓶、生产日期为2009年3月12日的“双礼卵磷脂软胶囊”一瓶、生产日期为2010年1月6日的“葡萄籽油软胶囊”一瓶。该三瓶产品标签上均标注生产商是李时珍公司。
被告知草堂公司成立于2007年12月，经营范围包括生物产品、电子产品等的技术开发，市场营销策划等，被告知草堂公司的厂商识别代码为69471607。2008年1月，知草堂公司申请在第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等产品上注册“康斯福KanSiFu”商标，注册申请号为6494402，目前该商标已无效。本院还经核实，登陆互联网www.zct590.cn网址及相应页面，该网页首页下方显示系由被告知草堂公司拥有版权。
被告李时珍公司和知草堂公司签订了《贴牌加工合同》，双方在该合同中约定：知草堂公司委托李时珍公司贴牌加工“康斯福”牌系列产品，由知草堂公司自行设计包装、标签、彩页、提袋等，知草堂公司提供产品全部包装，其知识产权归属知草堂公司所有。在该系列产品上使用知草堂公司的商标，并在包装物上注明知草堂公司监制和经销的字样，并写上知草堂公司的电话，可以使用李时珍公司的批准文号和条形码。
被告长沙医药公司下属的仁寿堂药号具有经营药品、保健品等商品的合法资质。根据案外人周志平出具的证明：2009年6月至2009年10月期间，仁寿堂药号分6次从周志平经营的长沙市雨花区高桥大市场金合保健品经营部购买“康斯福”前列康软胶囊，共计66瓶，单价均为11元/瓶。仁寿堂药号在购买时分别审查了该产品包装上标注的经营者，即李时珍公司、知草堂公司，以及批发商周志平的相关资质证书文件。被告长沙医药公司向本院提交的两瓶旋盖包装的“康斯福前列康软胶囊”，与原告提交的被控侵权的旋盖包装产品的包装瓶贴相同，其瓶身底部显示的生产日期分别为20090804和20090903。
另查明，案外人周志平经营的个体工商户长沙市雨花区高桥大市场金合保健品经营部系2007年12月5日依法成立，其经营范围为销售保健食品（卫生许可证有效期至2011年12月1日）。周志平还陈述其销售给长沙医药商业有限公司仁寿堂药号的“康斯福前列康软胶囊”系从被告知草堂公司处购买，并出具了加盖有“深圳市知草堂生物科技有限公司”印章的送货单予以佐证。[page]
根据2005年10月1日施行的《商品条码管理办法》的规定，厂商识别代码是商品条码的重要组成部分，任何单位和个人使用商品条码必须按照本办法核准注册，获得厂商识别代码。
3、其他事实
原告为了证明其用于制止侵权所产生的部分合理费用，提交了相关交通、住宿等费用的票据（原告证据12），原告庭审时未提供上述费用的原始票据予以核实，并在庭审后向本院明确，其只请求本院对其已发生合理费用的事实予以认定，不要求认定该费用的具体数额，此部分证据仅作为本案赔偿的参考，并不以具体的票据数额作为赔偿请求的依据。本院对此确认以下事实：原告为制止被控侵权行为，已经支付了交通、住宿、资料查询、购买被控侵权产品等费用，并为此聘请了律师进行维权诉讼。
本案审理中，各方当事人就本案的事实与法律问题进行了充分的辩论。
原告康恩贝公司认为，被控侵权产品与原告“前列康”商标核准使用产品系类似产品，该产品由李时珍公司、知草堂公司共同生产，长沙医药公司进行销售，三被告均侵犯了原告的商标权；且长沙医药公司未尽到合理注意义务，三被告均应承担责任。
而被告李时珍公司、知草堂公司均否认其是涉案被控侵权产品的生产者，对原告指控的侵权行为和责任均不予承认。被告长沙医药公司虽承认其销售了被控侵权产品，但认为该产品与原告第号商标核准的商品不相同也不类似，其行为不构成商标侵权；且因其能提供涉案产品的合法来源，即使原告指控的商标侵权成立，长沙医药公司也不需承担责任。
对于各方当事人的上述辩论观点，本院认为，就本案证据和各方当事人的观点而言，本案需要解决的焦点问题有：㈠、本案三被告行为的定性；㈡、三被告的行为是否侵犯了原告商标专用权；㈢、三被告责任的认定。本院对此分析如下：
㈠、本案三被告行为的定性。
被告李时珍公司否认其是涉案被控侵权产品生产者的理由为：1、被控侵权产品瓶标上防伪标签及瓶底的喷码与李时珍公司2009年3月份以后产品存在明显区别，因此2009年3月以后的产品均不是其生产；2、涉案产品系被告知草堂公司利用业务合作关系获取了李时珍公司的营业执照、相关证书复印件并盗用其名义进行生产所得，双方就此已于2009年10月20日达成了和解协议。
被告知草堂公司否认其是涉案被控侵权产品的生产者的理由是：其公司委托李时珍公司生产的是“康斯福”牌保健品，不是涉案“康斯福前列康”药品，且知草堂公司经销的也仅仅是“康斯福”牌保健品，李时珍公司所述《和解协议》与知草堂公司无关联；被告长沙医药公司提供的知草堂公司所有证照均系伪造，其中的印章与知草堂公司的印章不一致。
对此，本院认为，人民法院依据法律与证据对于当事人行为进行定性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对于证据的审核认定，依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
关于被告李时珍公司和被告知草堂公司辩称未生产涉案产品的理由，本院认为，1、李时珍公司试图以实物证据（其证据7）证明其公司产品喷码格式已于2009年3月6日后发生变化，但从其提交的产品来看，该三种实物均与本案诉争前列康软胶囊无关，且李时珍公司也没有其他证据证明该公司已彻底更换了喷码格式，仅以其证据7中的产品来证明其目的证据不足，本院对该份证据的证明力不予认定；2、李时珍公司还以一份签订于2009年10月20日的《和解协议书》证明涉案产品系知草堂公司生产。本院认为，因李时珍公司也未有其他证据佐证该协议书中涉及的产品系本案诉争产品，或举证证明该协议已经履行，本案中作为协议签订一方的知草堂公司否认了该和解协议的真实性，由此认为知草堂公司已在该协议中自认生产涉案产品的结论证据不足。3、涉案产品名称为“康斯福前列康软胶囊”，与知草堂公司委托李时珍公司贴牌加工“康斯福”产品系相同系列产品，知草堂公司以前者系药品不属于双方合作产品的理由明显不能成立；4、知草堂公司关于长沙市高桥大商场个体工商户周志平所提供的关于其公司相关证照中印章不真实的理由，本院查明还知，知草堂公司的印章出现在其公司自行提交给本院的证据中、同时还出现在长沙个体工商户周志平向知草堂公司采购相关产品的出库单据上，经初步比对，其上印章均一致，故在本案现有证据可以相互印证的情况下，本院认为知草堂公司所持该理由不能成立，其亦应承担未到庭接受质证的不利后果。综上，本院认为被告李时珍公司和知草堂公司未生产被控侵权产品的抗辩主张不能成立。
根据最高人民法院在2002年7月11日作出法释［2002］22号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中明确表示，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。在本案中，从被控侵权产品即“康斯福前列康软胶囊”的外包装上可以看出：该产品的授权生产商是被告李时珍公司，监制是被告知草堂公司；已标注的产品条码中厂商识别码系李时珍公司所有；该产品上标注了知草堂公司系涉案产品的商标持有人，而“康斯福”原权利人系被告知草堂公司；被告李时珍公司和知草堂公司二者之间就贴牌加工“康斯福”牌系列产品签订了《贴牌加工合同》。因此，以上证据显示，被告李时珍公司和知草堂公司双方共同生产了被控侵权产品。
关于被告长沙医药公司，因其已承认销售了诉争“康斯福前列康软胶囊”，本院据此认定被告长沙医药公司系被控侵权产品的销售者。[page]
㈡、本案中三被告是否侵犯了原告商标专用权及相应的责任认定。
本院认为，原告第1312716号“前列康”注册商标核准使用在人用药物、医用营养食品商品上，且原告康恩贝公司已将该商标使用于人用药物普乐安（片、胶囊）产品上。经过一段时间的经营，该商标在市场上已经享有一定的知名度，因此，原告在已核准的第5类人用药物、医用营养食品等商品上享有“前列康”文字商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
本院认为，基于以下事实：1、“前列康”文字由原告康恩贝公司作为药品名称长期使用，已经具有了特定含义；2、有关规范性文件明确药品名称中不得再使用“前列康”文字后，该文字又被原告公司注册为第1312716号注册商标使用于第五类商品的普乐安片人用药品上，且经过原告公司长期使用，该文字已具有较高的知名度；3、被控侵权产品在药店销售。上述事实系判断本案被告是否构成商标侵权的基础，本院据此分析如下：就商品类别而言，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。对于普通消费者而言，在识别某一商品时，首先会直观其商品标志，并通过对商品标志的辨别来判断此商品是否符合其购买需求。本案中，“前列康”作为药品名称曾经使用过，具有特定定义；被控侵权产品名称为“康斯福TM 前列康软胶囊”，并伴以“Men’s Care”等英文说明，从其文字字义上理解，该产品容易使人误解为具有与“前列康”相关的功能；而且该被控侵权产品通过在连锁药房进行销售，加之以相关公众的一般认识评判，该被控侵权产品与原告第1312716号注册商标核准的商品在功能、用途、销售场所和消费对象方面是相同的，系类似商品。就商标相同或相近似判断而言，被控侵权产品外包装正面标注的名称为“前列康”（突出、加粗蓝色字体），外包装左侧上部注明产品名称为“康斯福TM前列康软胶囊”（加粗蓝色字体），均是将“前列康”三字作为商品名称在商品包装装潢上突出使用，该“前列康”文字与原告第1312716号“前列康”商标完全相同，很容易造成相关消费者对该产品的来源产生混淆误认。因此，本院认为，被告李时珍公司和知草堂公司生产、被告长沙医药公司销售被控侵权产品的行为构成了对原告第1312716号“前列康”注册商标的侵权。
对原告要求保护的注册号为331581号和545266号“前列康”文字商标，第331581号注册商标的申请类别和核准产品为原第31类现分类表第5类的特种花粉片、特种花粉胶囊产品；而第545266号注册商标的申请类别和核准产品为第30类的咖啡、茶、糖果等。因上述两个商标核定使用的商品与被告销售的被控侵权产品在商品类别上差别较大，在实际应用中不易导致普通消费者的误认和混淆。且根据驰名商标的个案认定原则，本案中原告亦未举证证明其第331581号和545266号“前列康”文字商标现系驰名商标，且本案适用第1312716号“前列康”商标即可保护原告的权利，本案中对该两注册商标不需要适用跨类保护。因此，三被告李时珍公司、知草堂公司生产、长沙医药公司的行为未构成对原告第331581号和第545266号“前列康”商标的侵权。
㈢、本案三被告责任的认定
关于三被告的责任认定，本案中原告康恩贝公司请求追究三被告自2009年3月至2009年10月期间侵犯其商标专用权的民事责任，并要求赔偿其经济损失50万元。
因被告李时珍公司、知草堂公司系侵权产品的生产者，无法定免责理由，二者均应当承担相应的民事责任。
对于被告长沙医药公司，其已提交了产品来源的相关证据，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，作为侵权产品的销售者要免除承担赔偿损失的民事责任应当同时具备两条：一是要证明其所售商品具有合法的来源，二是要证明主观上不知道所售产品系侵权产品。本案中，长沙医药公司销售的侵权产品“康斯福前列康软胶囊”系从经营保健品的案外人周志平处购买，该事实经本院向周志平本人调查核实，且本案原告和被告李时珍公司亦当庭认可，本院认为以上事实可以证明被告长沙医药公司所售商品具有合法来源。同时，长沙医药公司作为专业从事药品类和保健品类产品销售的市场主体，其应当知道原告已具一定知名度的“前列康”商标用于药品普乐安片上的情况，同时其也应当知晓“前列康”不能作为药品名称使用的行业规定，长沙医药公司在从第三方处购进包含了“前列康”文字的涉案“康斯福前列康软胶囊”产品时，应当仔细审查该产品与“前列康”商标持有人之间的来源关系。因此，尽管长沙医药公司在进货中履行了一定的注意义务，但仍不足以证明其符合法律规定的“不知道系侵权产品”的条件，本院对原告认为作为专业从事医药品经营的被告长医药公司未尽合理审查义务、应当知道涉案产品系侵权产品的主张予以支持。因此，本院认为，被告长沙医药公司作为侵权产品的销售者，本案中不适用免责条件，应当承担与其销售行为相当的侵权民事责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。本院认为，原告康恩贝公司没有举证证明因被告生产销售侵权产品而造成的实际损失，也未能证明被告的违法所得，因此本案的赔偿数额，本院依法酌情确定。考虑到第1312716号“前列康”商标具有较高知名度，被告在保健品上冠以已经停止使用的医用药品名称“前列康”，并辅以“Men’s Care”等标注，具有侵犯原告商标权的主观故意，且对消费者亦产生误认为保健品具有药品的某种功效的虚假认识，从而间接影响消费者的身体健康；原告确为制止侵权行为已支付了如诉讼费用、聘请律师费用、交通住宿费等相关开支，以及被告侵权行为的持续时间、影响范围等侵权情节因素，本院依法酌定被告李时珍公司和知草堂公司应当赔偿原告康恩贝公司的经济损失数额。[page]
关于原告康恩贝公司要求登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权，且原告康恩贝公司未能证明被告的行为造成其商誉遭受损害的事实，故对原告康恩贝公司该项请求，本院不予支持。
对原告请求对三被告依法作出罚款，收缴侵权商品、伪造商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财务的民事制裁决定，以及请求召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求，由本院根据案件判决和执行的具体情况决定是否采取相应的措施，不在本案民事审理程序中处理，故对原告康恩贝公司的该项请求，本院不予支持。
综上所述，原告康恩贝公司系第1312716号“前列康”注册商标权人，其合法权利受法律保护。被告李时珍公司、知草堂公司未经原告许可，在其生产的类似商品上使用的名称与原告注册商标的文字相同，被告长沙医药公司未经原告许可销售上述侵权产品，三者均构成对原告康恩贝公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。关于原告要求被告李时珍公司、知草堂公司、长沙医药公司赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以部分支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告湖北李时珍生物科技有限公司、被告深圳市知草堂生物科技有限公司立即停止侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司第1312716号“前列康”注册商标专用权，即停止生产销售“康斯福TM前列康软胶囊”的行为；
二、被告长沙医药商业有限公司立即停止侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司第1312716号“前列康”注册商标专用权的行为，即停止销售“康斯福TM 前列康软胶囊”的行为；
三、被告湖北李时珍生物科技有限公司、被告深圳市知草堂生物科技有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失人民币60000元（含合理费用）；
四、对被告湖北李时珍生物科技有限公司、被告深圳市知草堂生物科技有限公司的上述赔偿义务，被告长沙医药商业有限公司在人民币3000元额度内承担连带赔偿责任；
五、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费9600元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担600元，被告湖北李时珍生物科技有限公司、深圳市知草堂生物科技有限公司各负担3500元，被告长沙医药商业有限公司负担2000元。此款项已由原告全额预付，本院不作退还，三被告应负担部分在履行本判决给付义务时径付原告。
审 判 长 尹承丽
审 判 员 熊 萍
代理审判员 肖娟闻
二○一○年六月八日
书 记 员 谢 晋
