河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）豫法民三终字第15号
上诉人（原审原告）：中山东菱威力电器有限公司。住所地：广东省中山市阜沙镇阜沙工业园。
法定代表人：郭建强，该公司董事长。
委托代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。
委托代理人：吕向前，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：新乡市晨美电器有限公司。住所地：新乡市和平路北段8号。
法定代表人:王其保，该公司经理。
委托代理人：王鼎成，男，。
被上诉人（原审被告）：封丘县恒源电器有限公司。住所地：封丘县黄池路北段。
法定代表人:王聚东，该公司经理。
中山东菱威力电器有限公司（以下简称中山威力公司）与封丘县恒源电器有限公司（以下简称封丘恒源公司）、新乡市晨美电器有限公司（以下简称新乡晨美公司）商标侵权纠纷一案，中山威力公司于2006年12月1日向新乡市中级人民法院提起诉讼，请求判令封丘恒源公司和新乡晨美公司停止侵权，销毁已有侵权商品和标识，赔偿中山威力公司经济损失20万元、律师费6000元和为调查本案支出费用人民币2000元。新乡市中级人民法院于2007年10月15日作出（2007）新民三初字第16号民事判决，中山威力公司不服，于2008年1月21日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年3月10日公开开庭进行了审理。中山威力公司的委托代理人王德华、吕向前，新乡晨美公司的委托代理人王鼎成，封丘恒源公司的法定代表人王其保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中山威力公司所有的威力商标于1992年6月6日由中山市威力洗衣机厂向国家工商行政管理部门申请注册，1993年5月21日取得第642544号商标注册证，有效期自1993年5月21日至2003年5月20日，注册使用商品为第7类洗衣机。1995年9月28日国家工商行政管理局核准了第642544号商标转让注册，受让人为中山威力集团。2003年5月21日国家工商行政管理局核准了第642544号商标续展注册，续展注册有效日期自2003年5月21日至2013年5月20日。2004年11月14日国家工商行政管理总局核准了第642544号商标转让，受让人为中山市冠中投资有限公司。中山市冠中投资有限公司与中山威力公司在2005年11月1日签订了《商标使用许可合同》，授予中山威力公司“威力”商标的独家使用许可权。新乡晨美公司生产洗衣机用的商标“威力小神童”于2005年6月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册，申请号：4748167号，国家工商行政管理总局商标局于2005年9月5日发文ZC4748167SL号《注册申请受理通知书》给新乡晨美公司，国家工商行政管理总局商标局已经受理新乡晨美公司的“威力小神童”商标的注册申请。目前，正在审查过程中。封丘恒源公司在2006年期间曾经销新乡晨美公司生产的标注有“威力小神童”商标的洗衣机。
原审法院认为：新乡晨美公司生产洗衣机所使用的“威力小神童”商标与中山威力公司在其生产的洗衣机上使用的“威力”商标从外观设计来看明显不同，不会引起消费者误认。况且，中山威力公司未向本院提供相应的证据以证明其就新乡晨美公司申请注册“威力小神童”商标事宜向国家工商行政管理总局商标局提出异议，故中山威力公司称新乡晨美公司在其生产的洗衣机上使用“威力小神童”商标侵犯了中山威力公司的商标专用权无事实及法律依据，原审法院不予支持。中山威力公司称封丘恒源公司经销新乡晨美公司生产的洗衣机，侵犯了其商标专用权无事实依据，不予支持。原审法院判决：驳回中山威力公司的诉讼请求。一审案件受理费5585元，保全费1520元均由中山威力公司负担。
中山威力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中山威力公司拥有“威力”商标的独占使用权，2006年新乡晨美公司、封丘恒源公司未经中山威力公司的允许，擅自生产、销售“威力小神童”洗衣机，侵犯了中山威力公司的注册商标权；2、原审法院适用法律不当，“威力小神童”并未被国家商标局核准注册，不是注册商标，根据《商标法》第三十条规定，申请的商标只有在公告后之日起三个月内提出异议，“威力小神童”商标现在还没有进行初审公告，所以不存在向国家商标局提出异议的问题；3、原审法院对本案有关事实认定有误，“威力”商标先后曾获“广东省著名商标”、“中国名牌产品”、“国家免检产品”等荣誉，具有很高的知名度。“威力小神童”与注册商标“威力”用在相同的商品上，经销商相同，消费群体相同，且字样相近似，“威”字的左边一撇下部都成直线，右一撇下部也成直线，“力”的一撇下部也都成直线，弯勾也成直线，都是美术字；“威力小神童”虽然是五个字，但是“小神童”三个字较小，很不显眼，最显著部分是“威力”二字，这两个字与中山威力公司商标完全相同，给消费者最显著的印象是“威力”，而不是“小神童”。混淆了商标的显著性，客观上已经造成对一般消费者以及相关社会公众的误导，误认为“威力小神童”是中山威力公司生产的“威力”洗衣机的系列产品。综上，请求二审法院对本案部分事实重新认定，判令新乡晨美公司和封丘恒源公司构成商标侵权并立即停止对中山威力公司“威力”注册商标权的侵权行为，销毁所生产销售的洗衣机系列产品上“威力”商标、包装，赔偿经济损失20万元；本案一审、二审诉讼费、公证费、保全费、出差费用由新乡晨美公司和封丘恒源公司承担。
新乡晨美公司答辩称：1、“威力小神童”已于2005年6月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，目前正在审查过程中，中山威力公司如有异议可以向商标局提出异议，而不应到法院起诉；2、中山威力公司没有使用642544号“威力”注册商标，使用的是由汉字、拼音、浪花图案多种颜色组成的“威力”商标，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第一项的规定，没有使用第642544号注册商标的商品可比较，得不出“相同”或“近似”的结论，故642544号注册商标没有被侵犯，即使中山威力公司商品上的商标被侵犯，被侵犯的也不是第642544号商标专用权；3、“威力”是一个普通的固有词汇，而非某个产品的专用词汇、自造词汇。国家工商管理总局商标局在2005年1月21日发布第3571678号注册商标证，将“威力神手”注册商标授予了河北一个农民，核定使用在第七类商品上，这说明，在“威力”一词的后面加字仍然可以注册为新商标，不构成对“威力”商标的侵权；4、中山威力公司自称因为自身原因，“威力”牌洗衣机多年停止了生产和销售，依据《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款第一项规定，642544号注册商标当属被撤销之列。[page]
封丘恒源公司答辩称：“威力”牌洗衣机和“威力小神童”牌洗衣机我公司都在销售，外观和包装都不一样，不会使消费者构成误认。另一方面，我公司有合法手续，可以销售任何品牌的产品，即使“威力小神童”构成商标侵权，也与我公司无关，我公司没有过错，不应承担赔偿责任。
根据中山威力公司的上诉理由和新乡晨美公司、封丘恒源公司的答辩，本院归纳本案二审争议焦点为：新乡晨美公司和封丘恒源公司是否构成商标侵权，如构成侵权，民事责任应当如何承担。
本院二审查明的事实除与一审相同外，另查明：新乡晨美公司在其产品上使用“威力小神童”商标时，“威力”两个字大，而“小神童”三个字小，且“威力小神童”的“威力”与642544号商标的“威力”字体相同。
本院认为：新乡晨美公司向国家工商行政管理总局商标局申请“威力小神童”商标，但商标局仅是受理，尚未核准注册，本案纠纷仍应由法院处理。关于新乡晨美公司和封丘恒源公司是否构成商标侵权问题。新乡晨美公司称没有用中山威力公司的“威力”商标，并将其生产的“威力小神童”产品的商标与中山威力公司生产的洗衣机上的商标进行对比，得出不构成侵权的结论。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款之规定，应该拿新乡晨美公司生产的被控侵权产品与中山威力公司所享有独占使用权的642544号注册商标对比，从被控侵权产品上所使用的“威力小神童”来看，“威力小神童”中的“威力”两个字大，“小神童”三个字小，“威力”两字与中山威力公司的注册商标“威力”字体相同，新乡晨美公司在其生产的洗衣机产品上突出使用了“威力”两字，很容易使普通消费者对其与中山威力公司所享有独占使用权的642544号“威力”注册商标造成混淆、误认，已构成商标侵权。关于新乡晨美公司提出中山威力公司多年未使用“威力”商标问题，不属于法院审理问题，不能作为新乡晨美公司不构成侵权的抗辩理由。封丘恒源公司销售新乡晨美公司生产的侵权产品，亦构成侵权。
关于民事责任承担问题，新乡晨美公司在其生产的洗衣机上使用“威力”商标，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因中山威力公司既未举证其所遭受的损失，也未举证新乡晨美公司因侵权所获非法利润，本院综合新乡晨美公司生产侵权产品的时间及可能获利情况、中山威力公司维权支出的合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，酌定由新乡晨美公司赔偿中山威力公司３万元。封丘恒源公司作为销售商，应停止销售新乡晨美公司生产的侵权产品，但其对于销售的新乡晨美公司生产的威力小神童洗衣机提供了合法来源，中山威力公司无证据证明其构成商标侵权是明知的，封丘恒源公司可以不承担侵权赔偿责任。中山威力公司上诉认为封丘恒源公司构成商标侵权的理由成立，但其认为封丘恒源公司应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，中山威力公司认为新乡晨美公司、封丘恒源公司构成商标侵权的上诉理由成立，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2007）新民三初字第16号民事判决；
二、新乡市晨美电器有限公司、封丘县恒源电器有限公司于本判决生效后十日内停止生产、销售突出使用“威力”两字的侵权产品；
三、新乡市晨美电器有限公司于本判决生效后十日内赔偿中山东菱威力电器有限公司3万元，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回中山东菱威力电器有限公司的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费5585元，由新乡市晨美电器有限公司负担3195元，中山东菱威力电器有限公司负担2390元；保全费1520元由新乡市晨美电器有限公司负担；二审诉讼费5585元，由新乡市晨美电器有限公司负担3195元，中山东菱威力电器有限公司负担2390元；。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷彩霞
审 判 员 傅印杰
代理审判员 庞 敏
二○○八年四月十六日
书 记 员 梁培栋
