姚辉云与林德元、北方文艺出版社著作权侵权纠纷案
提交日期:
2009-12-25 15:25:12
江西高院知识产权庭维护
江西省高级人民法院
（2009）赣民三终字第26号
上诉人（原审被告）姚辉云，男，汉族，1936年1月8日出生，江西省萍乡市人，原系九江市作协副主席兼秘书长，住江西省九江市南司路32号文联宿舍。
委托代理人晏辉，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人姚雪雪，系姚辉云之女，百花洲文艺出版社副总编。
被上诉人（原审原告）林德元，男，汉族，1955年7月22日出生，江西省星子县人，江西省作家协会会员，住江西省九江市十里大道裕民小区。
委托代理人于耀清，江西赣北律师事务所律师。
原审被告北方文艺出版社，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬二道街17号。
法定代表人梁志民，社长。
姚辉云因与林德元、北方文艺出版社著作权侵权纠纷一案,不服江西省九江市中级人民法院（2008）九中民三初字第101号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。姚辉云的委托代理人晏辉、姚雪雪，林德元的委托代理人于耀清到庭参加了诉讼,北方文艺出版社经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：1990年，林德元与姚辉云开始酝酿、创作以审判南京大屠杀日本战犯为题材的纪实文学作品《南京大审判》，并为创作进行各项素材的搜集和调查工作，林德元与姚辉云启程南京，参观了南京大屠杀遇难同胞纪念馆及各大屠杀遗址，采访了纪念馆领导及相关专家，到图书馆、档案馆查找了大量史料，采购和获取了相关书籍、图片、简报等资料。1991年两人合作完成了《南京大审判》作品的初稿，1992年又共同完成了《南京大审判》作品的二稿、三稿。经姚辉云对外联系，1993年1月作家出版社刊登出《南京大审判》的新书预告，作者署名为姚辉云、林德元。为了验证《南京大审判》作品的创作效果，1993年姚辉云节选《南京大审判》前四章部分内容，送《九江日报》和《海南法制报》连载发表，作者署名亦为姚辉云、林德元。在连载期间，林德元与姚辉云因稿费问题产生矛盾，林德元致函《九江日报》和《海南法制报》，要求停止发表连载。嗣后，《南京大审判》作品的发表事宜搁浅。2000年后，姚辉云在《南京大审判》作品的基础上重新再创作，新增了8万余字创作内容，2006年完成作品《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》。同年姚辉云将《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》稿件寄往北方文艺出版社，出版社经审核认为该书可能亏损不同意出版。姚辉云为压缩成本表示愿意放弃稿酬。在此情形下，北方文艺出版社将该作品作为2007年年度重点选题进行申报，以期获得扶持资金支持。2007年10月25日，姚辉云与出版社签订《出版合同》，约定放弃该书稿酬。同年12月，《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书出版，共计十一章23万字。2008年4月，林德元购得此书，发现该书与《南京大审判》作品有近半雷同之处，但作者署名仅为姚辉云一人，便委托律师与北方文艺出版社联系，要求停止发行，遭拒，林德元遂以姚辉云、北方文艺出版社共同侵权为由诉至法院。
原审法院认为，《南京大审判》作品从酝酿、构思，到创作前素材的准备、资料的搜集、相关人物的采访，均由姚辉云、林德元共同进行。《南京大审判》的创作、修改以及誊写也是两人共同承担。姚辉云对外联系《九江日报》、《海南法制报》对《南京大审判》作品的连载，编者按均注明《南京大审判》作品的作者为姚辉云、林德元，在姚辉云联系的作家出版社新书预告中也注明《南京大审判》一书作者为姚辉云、林德元,故姚辉云提出《南京大审判》作品系其一人独自创作，林德元仅仅是作为助手，进行稿件的修改和誊写工作，不应享有著作权的抗辩理由与事实不符，不予采纳。《中华人民共和国著作权法》第十三条规定，两人以上共同创作的作品，著作权由合作作者共同享有。故林德元与姚辉云两人均为《南京大审判》的作者，共同享有《南京大审判》作品的著作权。《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书的素材、情节、内容等与《南京大审判》作品近半雷同，该书来源于《南京大审判》，姚辉云未经《南京大审判》合作作者林德元的同意，并且未署名、未支付报酬，将该书作为个人作品出版、发行，属侵权行为，应承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。作家出版社已在新书预告中明确《南京大审判》作品的作者是姚辉云、林德元，而北方文艺出版社却与姚辉云一人签订《出版合同》，出版、发行《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书，未尽到合理注意义务，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书虽出版发行，但姚辉云放弃稿酬，并无获利，林德元因侵权遭受的实际损失也不能提供证据，故根据本案侵权行为的情节，酌情确定由北方文艺出版社、姚辉云共同赔偿林德元2万元。林德元提出精神损害赔偿金20万元这一请求，无事实和法律依据，不予支持。《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书出版发行后，全国书店有售属实，林德元委托进行市场调查所花费用，以及到省内外各地市多处购书的旅差费等均系其扩大的经济损失，除合理费用复印费1000元及购书款28.8元外，其他费用均不予支持。鉴于《世纪大审判―南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书系爱国主义教育题材书籍，林德元请求停止发行、销毁书籍不妥，对其该项诉讼请求，不予支持。该案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十三条、第四十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、姚辉云于本判决生效之日在《九江日报》刊登向林德元的致歉声明，消除影响（内容经本院核定）；二、本判决生效之日起十日内姚辉云赔偿林德元11028.8元，北方文艺出版社赔偿林德元10000元，姚辉云、北方文艺出版社互负连带责任。三、驳回林德元的其他诉讼请求。案件受理费11800元由林德元与姚辉云各负担5900元。
姚辉云上诉称：1、林德元对《南京大审判》不能享有著作权。林德元对《南京大审判》没有创作行为，其主要工作是誊抄稿件,林德元在创作过程中,担任的仅仅是助手角色，由林德元持笔创作的稿件《南京大审判》前四章因文学性差遭《钟山》编辑部退稿，由其进行了二稿成活稿的创作，不能仅依据作品署有林德元的名就认定其享有著作权，应据实依据是否有创作行为认定署名。林德元作为证据提交的一稿原件也存在虚假拼凑的可能。作品手稿应作为判断著作权归属的证据。《南京大审判》二稿成活稿由其创作,其将《南京大审判》内容写入《世纪大审判》不构成侵权。另外姚辉云的代理人二审提出：由于一审质证时, 林德元认可以登载在《九江日报》和《海南法制报》的《南京大审判》前四章内容作为比对对象,主张著作权保护,因此二审应该只审理报纸登载部分是否被使用构成侵权,不应该以《南京大审判》全书八章为比对对象来审理侵权。该登载部分由于大部份是史料，创作的部分不多，且也未完全照搬用于《世纪大审判》，因此不构成侵权。2、原判适用法律不当，根据法律规定，合作作者如对著作权的行使不能协商一致，任何一方无正当理由不能阻止他方行使，姚辉云完全有权将其中部分内容使用到新作中,且二人对使用《南京大审判》已无协商一致的可能。3、林德元对《南京大审判》不能享有著作权，判决其赔礼道歉没有法律依据，《世纪大审判》出版没有取得任何稿酬，判决赔偿没有事实依据，请求撤销一审判决。[page]
林德元答辩称：1、《南京大审判》一、二、三稿是由双方共同创作的，部分内容在报纸登载，署名也是二人，其当然享有《南京大审判》著作权。2、《世纪大审判》使用《南京大审判》的内容达50%，大量篇幅只字未改，依据有关法律的规定，姚辉云的行为构成侵权。原判判决赔礼道歉和赔偿损失合情合理合法。
北方文艺出版社提交书面意见称：该社已尽到合理注意义务，审查了原稿的封面、目录，江西省作协、文联主席陈世旭、原江西省作协、文联主席杨佩谨及作家王贤才的推荐信、成书序言等文件，均证明姚辉云是该书作者，我社出版该书也没有盈利，请求驳回林德元的诉讼请求。
二审庭审中，姚辉云对原判认定的事实提出以下异议：1、原判没有明确双方在创作《南京大审判》中的地位、作用、角色，姚辉云在创作中发挥了主导作用，包括设计框架、明确指导思想、对外联络等，林德元是作为助手、学生陪同姚辉云调查的。2、原判的“1991年两人合作完成了《南京大审判》作品的初稿”的表述不完整，应明确初稿字数是多少，是否构成作品和初稿被退稿的过程。“1992年又共同完成了《南京大审判》作品的二稿、三稿”的表述不完整，应明确姚辉云在1992年完成了《南京大审判》二稿，林德元仅是提出了一些意见，附在姚辉云的作品旁边，未纳入《南京大审判》中。3、“姚辉云重新再创作，新增了8万余字创作内容”表述不准确，姚辉云是在二稿上重新创作《世纪大审判》,新增部分史料并创作，新创作字数远超过8万字。
林德元对原判认定的事实没有异议。
二审庭审中，姚辉云提交了两份新证据：1、姚辉元执笔的《南京大审判》的二稿第八章复印件，证明《南京大审判》手稿中林德元的修改意见，附在边上，不能算作创作，也没有吸纳到《南京大审判》中。2、作家出版社林金龙给姚辉云的信，证明二稿创作时林德元仅承担抄稿工作。
林德元质证认为对新证据1的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议。认为初稿的形成是两个人合作的结果。初稿是林德元写的，给姚辉云抄了一遍，再给林德元修改。新证据2不属于新证据，不予质证。
二审庭审中，林德元未提交证据。
本院对姚辉云提交新证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但否定林德元在《南京大审判》创作的整个过程中没有创作行为还需结合案件中其他证据综合判断。
本院查明，姚辉云、林德元合作完成《南京大审判》一书后,将其中的《缪斌汉奸案之谜》、《东京盟誓》、《战犯被押上审判台》、《谷寿夫毙命》、《走向末日的汪伪汉奸们》等章节刊登在《九江日报》、《海南法制报》上，约2万余字,署有二人名。这些内容中的一部分后来被姚辉云用于《世纪大审判》一书。林德元是以《世纪大审判》与《南京大审判》的初稿雷同50%、整书受到侵权为由提出起诉的，且在一审质证时并未明确仅以公开登载部分被使用主张著作权保护，原审法院亦以《南京大审判》整书是否被姚辉云使用构成侵权作为审理范围，因此本案二审仍以《南京大审判》整书是否被使用构成侵权为审理范围。其他事实认定与原审法院认定相同。
本院认为，本案的争议焦点为姚辉云将《南京大审判》稿件部分内容写入《世纪大审判》的行为是否侵犯林德元对《南京大审判》享有的著作权，如构成侵权,是否应该赔偿林德元损失和向林德元赔礼道歉？该焦点问题可以细分为林德元对《南京大审判》是否享有著作权（署名权和获酬权）；姚辉云将《南京大审判》的内容写入《世纪大审判》的行为是否构成侵权，如构成侵权,是否应该赔偿林德元损失和向林德元赔礼道歉。
关于林德元对《南京大审判》是否享有著作权的问题，关键是审查林德元在《南京大审判》创作中有无创作行为。根据双方一、二审提交的证据可以证实，《南京大审判》的创作过程大致分为酝酿、采访收集素材、初稿创作、二稿创作、三稿定型。创作过程中彼此的关系、付出的劳动由有关信函、采访照片、作品实物证实。根据已查明的事实，该书酝酿是由姚辉云提议，双方共同赴南京采访有关人员、纪念馆，初稿创作由林德元执笔，其中前四章由《钟山》杂志社审阅,因稿件质量不佳被退回,后由姚辉云进行二稿创作、又由林德元略做小幅修改三稿定型。二稿对一稿的篇章结构进行了大幅调整，文字内容有很大变化，但其中部分故事情节描写仍可在二稿中发现。如：《九江日报》周末版登载《南京大审判》中《东京盟誓》一章，有一段描写秦德纯在远东军事法庭作证后相关人员现场情形对话，“首席检察官阁下，证人无实证，是否劝他回家抱孩子去！”一个满脸黄毛的美国助理检察官讥讽地说。另一个美国助理检察官左手一扬：“没有实证，怎么能说明日军杀过人呢？没有杀过人，怎么会有个南京大屠杀事件？我认为执委会没有必要在这个问题上浪费时间”。这一情形对话也见于林德元提交的初稿第69页，只是“浪费时间”在初稿为“纠缠”二字。同样在该报登载的《谷寿夫毙命》一章中描写谷寿夫在接到死刑宣判前收到亲人来信的动作、想法描写，“谷寿夫并不知死之将至，还以为申请复审有了转机。他将家信粗粗流览了一遍，便折好放进外衣口袋里，准备回到监房再慢慢咀嚼。陈关虞：‘对这几封家信需要回信吗？’谷寿夫猛然打了个寒颤，神色骤变，预感到死神已经降临，许久，吞吞吐吐地说：‘还能让我写吗’。 这一段描写也见诸于林德元提交的原稿第302页，虽然用词略有区别，但关键的描写一致。《南京大审判》定稿后的部分章节在《九江日报》、《海南法制报》连载，署名作者为姚辉云、林德元，在作家出版社新书预告中也注明《南京大审判》一书作者为姚辉云、林德元,这一创作过程说明了双方具有共同的创作合意和共同的创作行为，《南京大审判》依法应认定为合作作品，双方共同对该作品享有著作权。姚辉云以林德元不具有创作行为，仅仅为助手辅助角色，不享有合作成果，以此反证推翻合作署名的理由不足。姚辉云提出林德元作为证据提交的初稿原件存在虚假拼凑的可能。现查明，该手稿共八章，有姚辉云修改笔迹，与姚辉云创作的二稿有较大差异，符合双方对该书创作过程的自述，应确认为当时林德元执笔了初稿（即一稿），况且一稿创作由林德元执笔已是双方认可的事实，因此姚辉云否认《南京大审判》是二个人合作创作的理由不能成立。
关于姚辉云将《南京大审判》的内容写入《世纪大审判》的行为是否构成侵权，如构成侵权,是否应该赔偿林德元损失和向林德元赔礼道歉问题。本院认为，《世纪大审判》全书文字23万字，而《南京大审判》全书文字15万字，虽然字数有8万字之差，增加了部分内容，但主要故事内容还是基本相同，二书在人物动作、表情、对话描写等方面多处相同或者基本一致，如: 《南京大审判》的《缪斌汉奸案之谜》关于缪斌签收判决书的情节描写，也使用在《世纪大审判》中。“缪斌一听，慌忙抽笔签字，因过于紧张，钢笔套几下都没有打开来，急得热汗直冒。签字之后，他赶紧打开判决书，刚把主文一看，便瘫倒在床上，原来复判仍然是“处以死刑”。《南京大审判》的《战犯被押上审判台》中描写远东国际军事法庭审判松井石根时，中国证人许传音等人作证南京大屠杀后旁听人员的表情对话，同样也使用在《世纪大审判》中。“听众席上人们的心潮在轻轻起伏，一双双疑惑、迷惘的眼睛开始凝神思考，有人在小声地议论。一位中年妇女梅子问她旁边的女人说：“天哪，难道这些都是真的吗？”“我也不清楚，天知道他们在南京干了些什么。”那位女人痛苦地回答，她叫矶部文子。梅子是谷寿夫的妻子，矶部文子是松井石根的妻子，这两个女人都是带着复杂、微妙的心情来旁听这次审判的”。此外，在《世纪大审判》整书中可以发现多处此类情况。由此可以看出《世纪大审判》使用了《南京大审判》的创作内容。但姚辉云没有在新书《世纪大审判》中予以注释，侵犯了林德元的署名权,虽然按照《中华人民共和国著作法实施条例》的有关规定，“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”姚辉云正当行使合作作品使用权,依法也应当注明使用部分的出处。据此，根据著作权法的有关规定，姚辉云应当承担赔礼道歉的侵权民事责任，并赔偿林德元维权的合理开支1028.8元。考虑到姚辉云曾是林德元的师长，且年事已高，采取由姚辉云口头向林德元赔礼道歉为宜。另外林德元还认为姚辉云侵犯了其作品获酬权。经查实，《世纪大审判》一书系北方文艺出版社申请重点图书扶持资金出版，姚辉云也与北方文艺出版社签定了不要稿酬的出版协议，姚辉云没有收益分配给林德元，故林德元认为姚辉云侵犯了其作品获酬权的意见不能成立。另鉴于北方文艺出版社对一审判决没有提出上诉，本院维持一审法院对其作出的判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）的规定，判决如下：[page]
一、维持江西省九江市中级人民法院（2008）九中民三初字第101号民事判决第三项；
二、变更江西省九江市中级人民法院（2008）九中民三初字第101号民事判决第二项为姚辉云于本判决生效后十日内口头向林德元赔礼道歉。
三、变更江西省九江市中级人民法院（2008）九中民三初字第101号民事判决第三项为本判决生效后十日内姚辉云赔偿林德元合理开支1028.8元，北方文艺出版社赔偿林德元10000元。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计12300元由林德元与姚辉云各负担6150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 曾 光
二○○九年十二月六日
书 记 员 曹 文
