使用“非遗”
应当尊重其原真形式
安顺市文化局认为，我国著作权法虽未有针对“安顺地戏”这一民间文艺作品的名称标注作出明确规定，但不妨碍法院对之的认定。民间文学艺术作品作为一种作品，其应享有著作权已得到著作权法确认。
安顺市文化局认为，被告张艺谋等的行为在事实上已造成对中外观众误导，曲解了“安顺地戏”这一民间文艺作品和非物质文化遗产，应承担侵权违法的法律责任。安顺市文化局指出，根据我国加入的《保护非物质文化遗产公约》和《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》等规定，“安顺地戏”作为国家级非物质文化遗产，在被使用时应当尊重其原真形式和文化内涵，不得歪曲和滥用。三被告的行为张冠李戴，将“安顺地戏”误导为“云南面具戏”，严重伤害了安顺人民的情感。安顺市文化局诉请法院判令被告在以任何方式再使用影片《千里走单骑》时，应当注明“片中的云南面具戏实际上是安顺地戏”。 被 告
艺术创作
无义务与真实存在对接
张艺谋等认为，《千里走单骑》是一部虚构的故事片，而不是一个专门介绍戏剧的专题片或纪录片，二者在衡量是否符合现实真实性的判定标准上有着本质不同。本部影片中所表现的故事发生地在云南丽江，并不等于说这个故事就真实发生在丽江。原告不能要求作为艺术创作者的被告承担将艺术虚构与真实存在相互对接的义务。
张艺谋等的代理律师指出，本案涉诉影片中的传统戏剧表演，没有任何侵权情况的发生。首先，影片中没有任何一个角色说“安顺地戏”是“云南面具戏”。在现实中，所谓“面具戏”是对所有带着面具进行舞蹈戏曲表演的一种统称或俗称。特别是对大众普及而非专业研究来说，这一称呼更为简便直观。其次，被告在影片中使用的是贵州安顺三国戏队表演的一段戏曲，作为三被告没有能力，也没有义务，更没有权利确定它是不是非遗的那个“安顺地戏”还是其他什么戏。 焦点一 什么是民间文学艺术及作品？
专家：现行法未提供完善的保护方案 据了解，我国著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”在专门针对民间文学艺术的法律规范尚未出台之前，民间文学艺术能否与民间文学艺术作品一样纳入著作权法的保护范围，成为困扰业界的拦路虎。
对这一问题，中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德教授认为，民间文学艺术与民间文学艺术作品是两个不同的概念，后者除了某些超出有效期的作品外，都可以用著作权来保护，而前者却并非如此。
以民间文学艺术的历史传统作为创作素材和创作源泉的民间文学艺术作品，和原先的素材、源泉相分离，具有确定的创作主体和特定的表达形式。但问题是这两者之间有时界限模糊，难以区分。而在法学领域，民间文艺要作为保护客体进入研究视野，必须首先廓清它的内涵和外延，回答什么样的民间文学艺术受到法律保护。
“上述问题是著作权保护需要解决的根本问题，也是著作权法遇到的第一个难题。”中国人民大学知识产权学院教授刘春田在接受中国知识产权报记者采访时表示。他告诉记者，著作权法中提到的民间文学艺术作品保护条例至今仍迟迟未出，其中一个重要原因就是对保护对象的内涵和外延难以界定。
针对这一问题，长期从事非物质文化遗产法律保护问题工作的国家版权局法规处处长高思透露，就著作权法第六条保护对象的问题，版权管理部门曾向立法部门进行过询问，得到的答案是，立法原意在于保护民间文学艺术的表现形式，也就是说对于民间文学艺术本身仍未作出规定。 “在没有针对性的法律出台前，民间文学艺术的保护应该归于非物质文化遗产的保护范畴，并通过各个部门法的协调综合调整。”李顺德说。 焦点二
谁是民间文艺的权利主体？
专家：主体多样性决定确权的复杂性
2006年，文化部出台了《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，该暂行办法基本上是从行政管理的角度对非遗保护工作进行了明确，但是对于作为非物质文化遗产的民间文学艺术的权利主体、权利的内涵和外延以及保护的具体方式等，都没有给出一个明确的答案。 然而，在法学领域，要作为一种权利受到现行法律保护，其前提之一就是明晰法律主体。 在本案的讨论中，就有专家提出安顺市文化局以及相关表演者是否有资格成为安顺地戏权利主体的问题。有专家认为，安顺地戏是安顺地区的特有文艺，经过无数人传承与发展，不能归属于任何一个个体。
主体不清，这就给权利主张带来了莫大的阻碍。照此推理，如果不能准确界定权利主体，即使作为权利相关方知道被侵权，也可能因主体不适格而无法展开维护权利的行动。同时，从利益平衡理论出发，假如他人利用民间文艺作为素材，创造出商业价值，那么作为提供资源方可以分享应有的利益。在此情况下，即使维权成功，如果主体不能确定，利益又将指向何方？[page]
“民间文学艺术的权利主体的多样性特点使其在融入现有法律制度时出现了技术性的困难。”李顺德说。他表示，民间文学艺术的多样性是其本身发展过程所决定的。一种特定的民间文学艺术必然产生于一定的历史条件，随着其不断发展，逐步被相关受众接受并延续下来。而这个逐渐扩大影响的过程是缓慢而漫长的，在这期间，无数传承者的继承、修改和丰富成就了民间文学艺术现有的高度。因此，这个文艺的主体应该是全体的传承者。而根据传承范围的不同和发展过程中其他历史因素的影响，民间文学艺术就有了多样性，有些归国家所有，有些归于某个地区的人民共有，有些归于某个族群甚至家族所有。这就需要具体问题具体分析，笼统地说民间文学艺术的主体标准是不准确的。
“在权利主体上，包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产与著作权相比，显然具有特殊性。”冯晓青说。他表示，在现有的知识产权制度框架内，要将非物质文化遗产纳入知识产权保护范围，需要在权利主体上进行改革，以适应对非物质文化遗产保护的需要。 焦点三
民间文学艺术保护应适用公法还是私法？
专家：双管齐下，缺一不可
抛开著作权法规定不明确的现状不谈，民间文学艺术本身是否应该由著作权法或者其他私法领域的相关法律来进行保护？ “民间文学艺术作品的确应该是著作权法、私法保护的东西，但是民间文学艺术本身是另外的问题。”清华大学法学院副院长王兵教授认为，一方面，如果以私法对民间文学艺术进行保护，必然要明确所谓权利的主体、权利的内容、权利行使的方式等很多方面的内容，其结果很可能是阻碍了文学艺术多样性的发展；而另一方面，在保护的内容和方式上，民间文学艺术保护本身不能忽视对于利益的分配。正是因为民间文学艺术的主体特殊性，使得依照私法角度保护困难重重。 据记者了解，其实学界在很早之前就已经意识到保护非物质文化遗产的重要性，然而，《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》到现在才出台，究其原因，主要在于学界在为非物质文化遗产提供保护的路径选择上争议颇多。 “私法角度无法逾越立法上的技术细节造成的阻碍，而完全适用非物质文化遗产的相关法律规定又会过多地关注公共领域，使一些权利人的利益无法得到补偿。”李顺德说。他表示，保护包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产的目的，不仅仅是为了勉强保存那些资源，而是要将其不断地发扬光大，作为真正能够产生价值的社会资源去合理开发、利用，在丰富大家生活的同时造福一方百姓。而这些利益的实现，必须依靠细致的私权保障，否则，过分强调公权，由家族掌握的艺术技巧拿出来就归了国家，分享利益时不考虑做出贡献的个人，这样下去终究还是会对保护、发展民间艺术产生不利影响。 冯晓青认为，包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产的特殊性决定了单纯用行政保护或民事保护均不足以对非物质文化遗产进行充分的保护，现实的选择应当是行政保护和民事保护双管齐下，两者缺一不可。即未来的非物质文化遗产保护立法，行政保护与民事保护并驾齐驱将是一种比较理想的保护模式。其中，在对非物质文化遗产进行民事保护时，知识产权保护则是核心和重点。 焦点四 怎样认识和完善民间文学艺术保护？
专家：改革保护制度，平衡各方利益 美国好莱坞以中国民间故事“木兰从军”作为题材拍出了一部娱乐大片，全球的票房收入超过20亿美元，但中国并未从中受益。无独有偶，我国滇南少数民族世代相传的治病良药灯台树、灯盏花，被他人进行商业性开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病的特效药，信息来源地人民则未获得任何经济上的回报。这些活生生的例子逼着我们将非物质文化遗产保护提上日程。 如何保护才能使得这些传统文化的血液得以传承和发展？ 刘春田指出，在现有的法律没有直接依据的情况下，民间文学艺术（而非民间文学艺术作品）能否纳入著作权保护的范畴还是未知数，因此看待民间文学艺术保护更需谨慎。 中国社会科学院知识产权研究中心主任李明德教授表示，应冷静对待目前影片引发的民间文学艺术保护的争议。民间艺术没有表达，不是作品，而一旦成了作品就受著作权法的保护，就没有什么别的特殊性。目前法律保护的是民间艺术作品，而不是民间艺术。 李顺德则认为，倘若将民间文学艺术作品当作一般作品来保护，会产生一系列法律技术上的难题。比如，民间艺术作品的主体具有多样性，并不容易确定，而且这类民间文学艺术本身都源远流长，且不断的发展变化，至少从时间上就已经超出了著作权法规定的保护时限，这就会使著作权法意义上的保护成为水中之月，起不到实际的保护效果。因此，即使将民间艺术作品纳入著作权保护范畴，也应该承认其特殊性。至于民间文学艺术能否像民间艺术作品一样受到著作权法调整，则是尚待讨论的难题。
冯晓青表示，如何在符合知识产权制度宗旨的前提下增进对非物质文化遗产的保护，需要立足于现有知识产权制度的国内和国际法框架，对现有的知识产权制度进行改革，兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地，非物质文化遗产的持有人、传承人和使用者的利益，平衡和协调不同国家、地区之间的利益。 焦点五 电影创作能否张冠李戴？
专家：有人认为艺术本来就是张冠李戴，有人则认为允许虚构但要尊重来源
《千里走单骑》中对于“安顺地戏”的使用，是否侵犯了“安顺地戏”作为非物质文化遗产的权利？是否应该在影片中进行明示？专家们对此的认识并不一致。 “艺术创作本来就是张冠李戴。”刘春田的观点立场鲜明，他认为，张艺谋的影片就是艺术创作，而艺术创作本身就是虚构的，不能用实践来对号入座，更不能面对现实生活追究法律责任，否则将导致此类官司没完没了，“这样的保护，无异于无中生有”。 北京大学知识产权学院院长郑胜利也提出，艺术经常要把很多东西浓缩在某个点上，但是浓缩后的故事不一定是真实的，“故事就是故事，千万不要在实践中对号入座”，创作者只不过是要通过故事表达一种美的东西。而在这种情况下，法律的保护要给学术留下空间，例如影片中涉及戏的出处，就留给研究戏曲史的艺术家们去讨论。 李明德认为，《千里走单骑》之所以要张冠李戴，完全是出于电影拍摄的需要。如果电影的内容就是真实记载“安顺地戏”，不署名肯定是有问题的；但是，如果只是为了电影拍摄的需要，找到了几个演员来表演，服务于电影的拍摄，且已经为表演者署了名，就不再涉及侵权的问题。[page]
但是王兵并不同意上述专家的观点，他提出，电影中给表演者署名，这只是表演者的权利，并不能代表影片中运用的非物质文化遗产。从激励民间文学艺术提供者的积极性考虑，相关作品中也应该对其进行明示，同时在利益上给与照顾。 李顺德也认为，《千里走单骑》案具有典型的示范意义，通过这一案例将在一定程度上明确电影中运用的民间文学作品应该如何使用。但是，电影作为一种创作的作品，虽然其相关权利应该得到保护，但是对于其中可能产生混淆的，涉及他人利益的内容，还是应该标识清楚。 最新消息 非物质文化遗产保护法将出台 文化部副部长王文章日前表示，《非物质文化遗产保护法》将提交全国人大常委会讨论通过。同时，文化部还将配合相关部门出台一些专门的扶持政策，比如对于知识产权的保护，在传承和生产中减免税收、给予资金贷款等。（本报记者 祝文明 黄 伟） 来源：中国知识产权报
