由于我国实行的是商标注册确权，对未注册商标的在先使用人主张保护时，根据新法第59条第３款的规定要满足以下构成要件：
（一）具有在先使用的客观事实
在他人申请商标注册以前，在先使用人已经连续使用了该商标，这是构成商标先用权的首要条件，如果没有时间上的先用事实，就不会产生相关的权利。另外，在先使用人对该商标的使用应是连续性的，如果无正当理由而中断使用的，在他人注册后则不得继续使用，否则会破坏商标的注册原则，不利于对注册权利人的保护。当然，这里的在先使用的“使用”应是强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场，是连续一定时期的使用并产生了商标的识别功能，而不是象征性地使用。如果连续３年停止使用的，则原使用人不得再继续使用。
（二）在先使用的商标相同或近似且使用的商品
相同或类似注册商标专用权的保护范围是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。如果在先使用的商标与注册商标不构成相同或者近似，或者使用的商品不是同类或类似商品，那么商标先使用人当然有权继续使用，甚至可以申请注册取得商标权。换言之，只有当在先使用人与他人注册商标相同或近似，并且使用在同类或类似商品或服务上的情况下，才会产生争议和纠纷，从而产生了商标先用权制度。
（三）在先使用的商标应有一定影响
和商标法修正案的第一稿和第二稿不同，本次立法对在先使用商标附加了“有一定影响”的要求，即具有一定的市场知名度和美誉，但并没有要求必须达到驰名的程度，因为《商标法》第１３条第２款已经规定了对未在中国注册的驰名商标给予相应的保护。从我国注册确权的原则出发，对只有具有一定知名度的未注册商标才给予特别的关照和保护。但本文以为，商标先用权的构成不应该有知名度的要求，具体说明见本文第三部分之四。
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