劳动者维权过程异常艰辛，尤其是在劳动者受伤后，苦于无劳动合同等明确的证据来确认与用人单位之间的劳动关系;在劳动者与用人单位发生争执，劳动者离开用人单位后主张经济补偿时发生争议，究竟是谁解除与谁劳动关系问题上各执一词等等情况下，给缺乏有力证据的劳动者工伤索赔、主张经济补偿权利带来诸多不便。劳动者往往经过法律咨询，事后采取录音、录像等办法获取视听资料作为证据，此举事实上也是他们的无奈之举。劳动者这种情况下取得的视听资料能否作为劳动行政确认和劳动争议案件定案的依据，将直接关系到劳动者的维权结果。
《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十二条规定：“争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行”，安徽省劳动和社会保障厅曾在2005年出台过《安徽省劳动争议处理证据规则》，但《调解仲裁法》实施后并没有及时更新，因此，在国家劳动人事争议处理证据规则未出台之前，我们现在仲裁办案中的做法依然是沿袭了《安徽省劳动争议处理证据规则》和《民事诉讼证据的若干规定》来处理劳动人事争议案件的证据问题。
民事诉讼证据分为7种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。而其中的视听资料是指以声音、图像及其他视听信息来证明案情待证事实的录像带、录音带、电脑软件等信息材料。最高人民法院在1995年给河北省高级人民法院答复中指出：“证据的取得必须合法。只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”(法释【1995】2号)。这一指导性的答复出台，导致司法界一度对视听资料掌握的及其严厉，各地在办案过程中均很慎重地将视听资料作为定案依据使用。2001年，最高人民法院出台了《民事诉讼证据的若干规定》(法释【2001】33号)，该《若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，第六十九条规定：“下列证据不能作为认定案件事实的依据：三、存有疑点的视听资料;”。由此开始，司法实践中对证据尤其是视听资料证据的认识和运用有了突破和飞跃，对于未经对方当事人同意录、拍的视听资料，办案过程中不再一棍子打死，而是把“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”和“无疑点”作为前提条件和标准来确认了。2012年修改、2013年实施的《民事诉讼法》关于证据只增加了“电子数据”证据，将“鉴定结论”修改成“鉴定意见”，对视听资料未作改动。因此，笔者认为，对视听资料的认定仍应按《民事诉讼证据的若干规定》执行。
在劳动行政确认和劳动争议案件处理过程中，我们遇到视听资料证据通常采取从以下三个方面进行质证、认证，确认其效力，进而做出是否采信的决定：
一是慎重辨别视听资料的真实性。当今的电子产品种类繁多，所产生录音、录像效果也不尽相同，视听资料很容易进行修改、剪辑。劳动者事后为了取得对其有利的证据，采取了录音、录像等一些非常手段来证明其主张也系无奈之举。针对劳动者提供的录音、录像，我们首先要严格审查其真实性。劳动者通常会以手机等电子产品在与对方通话时对对方当事人进行通话录音，然后再刻制光盘或转存U盘向劳动行政部门或仲裁机构提交。因此，我们必须对劳动者提交的录音、录像资料的原始件真实性进行审查，对一段录音、视频是完整的、未经过任何修改剪辑的、内容清晰可听可见的视听资料，可以认定其真实性。对有瑕疵的或者对方不认可的视听资料，可以申请专业技术鉴定，依据鉴定意见确定其真实性。
二是着重了解视听资料取得的合法性。2001年最高院《若干规定》第六十八条的规定较1995年最高院的答复，有着明显的进步，更能体现法制人性化。实践中，劳动者提交的视听资料只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定而取得的，且无疑点，即只要内容未侵害对方的人身权、隐私权和人格权等，也没有威胁、胁迫和重大误解等情节，一气呵成的视听资料，即便是偷录、偷拍，根据公共场合无隐私原则，一般而言，未经对方同意私自录制其在公共场合的言行所形成的资料，无非是因为这种手段是在暗中进行的，并不能说明这种行为的违法性，即该行为并未违反法律禁止性规定，可以作为证据使用。对于争议中处于劣势的劳动者来说，法不禁止即为许可，其获取的视听资料作为证据的合法性应当得到肯定。
三是着重审查视听资料与案件本身的关联性。《民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”。因此，在劳动行政确认和劳动争议案件审理中，视听资料可以与劳动者“工作证”、“服务证”、其他劳动者的证言和庭审笔录等证据结合起来，进行综合评价，甚至可以对某些只能反应点的证据用视听资料来佐证、完善面的问题，使之相互连接、相互融合，形成证据链条。同时，也应视情况给予劳动行政确认工作人员、劳动人事仲裁员一定的自由裁量权，这样可以明确视听资料的证明力，弥补劳动者举证能力不足的问题，从而从程序上到实体上实现真正的公平、正义。
