摘 要：我国《担保法》及其解释对保证期间的规定不尽合理，而且我国学界对保证期间存在较大争议，主要有除斥期间说、诉讼时效说与独立期间说，从而导致司法实务适用上的混乱。因此有必要对《担保法》及其解释进行重新审视，并对各学说进行检讨，以正确界定保证期间的性质。由于保证期间与除斥期间及诉讼时效均存在区别，因此其应为一项不同于除斥期间、诉讼时效的独立期间。保证期间应从债权人可以向保证人行使权利时开始计算，并且在保证期间之外不应另行规定一个保证合同的诉讼时效，而应将债权人向债务人或保证人主张权利的方式都限制为“提起诉讼或申请仲裁”，这样在未加重保证人责任的同时也可以实现对债权人利益的保护，从而使得保证人与债权人的权利义务趋于平衡。
关键词：保证、保证期间、诉讼时效、除斥期间
保证期间为保证合同制度中的一项重要内容，其在确保保证制度在增强市场主体信用方面发挥重要的作用。保证期间直接关系到债权人与保证人之间权利义务的负担，债权人超过保证期间不行使权利的，保证人就不再承担保证义务。我国《担保法》首次明文使用了保证期间的概念，但是何为保证期间以及保证期间的性质，我国学界存在较大的争议，司法界也存在不同的认识。为了解决保证期间的适用问题，最高人民法院于2000年9月29日通过的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）中就保证期间作了较为详细的解释。由于该解释在保证期间问题上与《担保法》的相关规定产生较大的分歧甚至矛盾，从而导致了更大的争议与混乱。本文试图对保证期间的性质进行重新探讨，以期抛砖引玉。
一、保证期间的含义
准确界定保证期间的含义，直接关系到我们对保证期间性质的正确理解。因此，在对保证期间性质进行探讨之前，有必要就保证期间的含义进行重新审视。1994年4月15日最高人民法院（法发（1994）8号）《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中就保证责任期限作了规定，该规定可以说是保证期间的雏形，但是该规定并没有对保证责任期限做出明确的定义。我国《担保法》虽然首次明文使用保证期间的概念，但其也同样没有对保证期间做出法律上的定义。关于保证期间的含义，我国学界存在较大的分歧，主要有以下几种观点：（1）保证期间（也称保证责任期间）是指根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。［1］（2）保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。［2］（3）保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。［3］本文赞同第二种观点。[page]
第一种观点是根据我国《担保法》第25、26条规定得出的定义，并且与我国《担保法》的其他规定及司法解释的相关规定没有发生冲突，因此该定义在现行法框架下并无缺漏。但是，我们从该定义却无法获知保证期间的性质。第三种观点虽然形象的描述保证期间为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期间”，但是该种观点也照样未能说明保证期间的性质。债权人在保证期间内向保证人主张权利将发生何种效力，我们从上述两种观点都无从得知。关于此问题，我们只能依靠《担保法》及其解释。但是，由于《担保法》及其解释本身的模糊与矛盾，将使我们无法找到可以达成一致的答案。
至于第二种观点，我国有学者认为，“这一理解是不正确的，因为即便是超过了保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如，当事人在保证合同中约定，主合同履行期届满后一年为保证期间。债权人在主合同履行期届满后第11个月时，因债务人没有履行合同义务，遂要求保证人履行保证义务，保证人予以拒绝。债权人在主合同履行期届满一年以后，向人民法院提起诉讼，要求保证人承担责任。此时，虽然已经超过了保证期间，由于债权人在此期间内已经主张了权利，保证人仍然可能承担保证责任。”［4］依照我国《担保法》及其解释，第二种定义确有其不周延之处。本文认为，保证人超过保证期间仍然可能承担责任的原因在于：（1）《担保法解释》第34条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”（2）《担保法》及其司法解释没有将债权人在保证期间内向保证人主张权利的方式限制
为提起诉讼或申请仲裁。但是，由于《担保法》及其解释在保证期间的规定上存在矛盾，该种批评观点对现有规定没有做出任何评判前就以之作为立论基础，其所得出的结论也就不无疑问。
更为主要的是，该种批评观点一方面认为保证期间的性质是除斥期间，另一方面又认为保证期间完结后，诉讼时效制度开始发生作用。［5］这种观点显然与除斥期间的性质相矛盾的。依照传统观点，除斥期间适用的对象为形成权，而诉讼时效的适用对象为请求权。除斥期间经过后，权利人不行使权利，其权利即归于消灭。而诉讼时效经过后，权利人的权利本身并不消灭，而仅仅产生请求权消灭的结果。该种批评观点未经论证即将除斥期间适用于请求权性质的保证请求权，认为保证期间的性质为除斥期间，并且认为保证期间可以转换为诉讼时效，［6］这显然是值得研究的。因为如果认为保证期间为除斥期间，就应认为债权人在保证期间内一旦主张权利即可达到其行使担保请求权的目的，否则就与除斥期间的性质相违背，如此也就使得保证合同的诉讼时效成为不可能。[page]
二、保证期间的性质之争
关于保证期间的性质，我国学界存有不同的认识。第一种观点认为，保证期间属于诉讼时效，因为《担保法》第25条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定；［7］第二种观点认为，保证期间属于特殊除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的特点—除权，另外可适用诉讼时效中断的规定；［8］第三种观点认为，连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间，一般保证的保证期间为混合的除斥期间；［9］第四种观点认为，保证期间不属于除斥期间，也不属于
诉讼时效，而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种特殊的期间形态；［10］第五种观点认为，一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间，连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间。［11］由上述介绍观点可知，我国学界关于保证期间性质的争论，主要与诉讼时效及除斥期间有着较大的关系。因此，为了明确保证期间的性质，我们有必要结合《担保法》及其解释着重对诉讼时效说及除斥期间说进行一番审视。
三、除斥期间说的障碍
《担保法解释》第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。据权威解释，该司法解释是将保证期间定性为除斥期间。但是，我国有学者认为，保证期间与除斥期间存在着区别：（1）保证期间首先是由当事人进行约定，法定的保证期间只是在当事人未约定时对当事人意思的补充。除斥期间则为法定期间或预设期间，当事人不得约定。（2）保证期间为可变期间，存在着中断问题，除斥期间为不变期间。（3）保证期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权。［12］关于第一个问题，我国台湾学者黄立认为，除斥期间可以分为法定除斥期间及约定除斥期间，约定除斥期间在于结束效力不定之状态，如催告法定代理承认期限等。［13］由此可见，除斥期间并不仅仅限于法定期间。
至于第二个问题，由于《担保法》第25条有保证期间适用诉讼时效中断的规定的规定，因此该问题确实存在。虽然我国有学者认为一般保证的保证期间为混合的除斥期间，但由于我国目前立法与理论均未承认混合的除斥期间，因此该论断难以成立。因此，在我国目前保证期间的立法规定之下，认为保证期间属于除斥期间显有困难。
我国《担保法》第25条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定的重要原因在于，由于法定保证期间与引起主债务诉讼时效中断的法定事由均自主债务履行期届满之日起计算，如债权人对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，等判决或者仲裁裁决生效，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，6个月法定保证期间可能已超过，如保证期间不适用诉讼时效中断的规定，则保证人即可被免除保证责任，而这对债权人来说显然有失公平。［14］由此看来，《担保法》第25条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定是与保证期间的始期有着紧密关系的。因此，在解决保证期间中断问题之前，我们必须先对保证期间的始期进行考察。[page]
一般认为，保证合同是附条件合同。保证人就保证合同负有保证义务，但并非一旦合同成立，保证人就必须实际履行义务或者必须履行义务，在保证合同成立以后，债权人尚不能实际请求保证人承担保证责任，只有在主合同到期以后，主债务人不履行义务时，债权人才能请求保证人承担保证责任。［15］在一般保证的情形，由于保证人享有先诉抗辩权，因此除上述条件之外，尚需有债权人对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，并在对主债务人财产依法进行的强制执行尚无法满足其债权。在此之前，保证人的保证责任不生效力，保证人根本就没有保证责任，也就谈不上保证期间的起算。由此看来，在一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的情形，《担保法》第25条简单地规定保证期间从主债务履行期届满之日起算，是不妥当的。由此也造成了保证期间可能在债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁并就主债务人财产进行强制执行的过程中就已经完成这种对债权人不利的情况，所以，《担保法》只
好在保证期间的计算上借用了诉讼时效期间中断的制度。［16］
至于第三个问题，我国有学者认为，除斥期间也确实是主要用于规制形成权的行使，但现代法上有时也将其转用于请求权的情况，如《保险法》第26条的规定。［17］但是，该种观点缺乏足够的理论依据。除斥期间，指法律对于某种权利所预定之存续期间，亦即因时间之经过，当然使其权利消灭之期间，关于时间之经过一点，与消灭时效相同，但其性质与效力，却大不相同。按照传统民法理论，除斥期间仅适用于形成权，而不适用于请求权。形成权之目的在于容许当事人以单方意思表示，来产生、变更或者消灭特定的法律关系，只要一天不行使，这个法律关系就没有办法确定，因此必须事先规定可行使的期间，避免法律的不安定性。由于请求权与形成权性质不同，形成权的行使一般可以权利人的单方意思即可产生、变更或者消灭特定的法律关系，而请求权的行使则尚需相对人的协力才可产生、变更或者消灭特定法律关系。请求权的特性也就决定了请求权无法成为除斥期间的适用对象，而只能成为诉讼时效的适用对象，因此将保证期间视为除斥期间是不妥当的。
四、诉讼时效说的批判
我国主张保证期间属于诉讼时效的观点，其理由主要在于《担保法》第25条的规定。依照我国《担保法》第25条规定，在一般保证情形，债权人在保证期间内已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。因此，有学者认为依据该条规定，保证期间应为诉讼时效。但是，保证期间与诉讼时效时存在区别的。[page]
首先，保证期间为约定期间，诉讼时效是强制性法定期间。持诉讼时效说观点的学者认为，诉讼时效制度虽是强制性的，但并非不允许当事人约定，并列举了德国民法第225条与苏俄民法第49条的规定作为佐证，并且引用胡长清先生的观点作为理论依据。［18］但是，本文认为该种观点难以为保证期间为诉讼时效提供充分说明，相反，该种观点的论述恰恰可以引作反对诉讼时效说的论据。德国民法与苏俄民法虽然规定诉讼时效可以由当事人约定，但是从立法的角度来看，约定诉讼时效与法定诉讼时效的关系应该是法定诉讼时效为原则，约定诉讼时效为补充。反观我国关于保证期间的规定，法定保证期间显然是在当事人没有约定保证期间或约定不明时的一种补充。此外，胡长清先生虽然认为诉讼时效可以约定，但其主张“加重时效期间是权利的证明更加困难，因而不应许可，但若减轻时效期间，不但对公益无碍，而且更能发扬时效制度的精神，没有不应准许的理由。”［19］当事人订立保证合同时，显然可能约定长于6个月甚至2年的保证期间。此时如仍然认为保证期间为诉讼时效，那显然是与诉讼时效制度的设立本旨相违背的。
其次，保证期间是不变的期间，而诉讼时效则有中断、中止或延长的规定。虽然我国《担保法》规定在一般保证中保证期间适用诉讼时效的规定，但是通过上述对保证期间的起算时间的分析可知，该规定是在一般保证中的保证期间的起算时间错误规定的情况下的一种补救措施。《担保法解释》在此问题上做出了正确的纠正，认为保证期间是不变期间，不因任何事由中断、中止或延长。《担保法解释》虽然在保证期间的问题上进行了澄清，但是由于其规定了保证合同的诉讼时效，因此又使得保证期间的问题变得更加复杂和难以理解。
其次，保证期间是保证债权消灭期间，期间经过，保证债权消灭。诉讼时效是胜诉权消灭期间，期间经过，胜诉权消灭。我国《担保法》第25条、26条都规定债权人在保证期间内未向债务人或保证人主张权利的，保证人免除保证责任。持诉讼时效说观点的学者认为“保证人免除保证责任”是指债权人请求法院强制保证人履行保证债务的依据不存在，保证债务成为自然债务。［20］本文认为，尽管保证期间在此点上与诉讼时效相同，但是在法院是否可以依职权援引时效（期间）的规定方面，二者则存在不同。依据诉讼时效说的观点，保证期间属于诉讼时效。既然保证期间属于诉讼时效，那么在当事人没有援引时效时，法院不得依职权援引时效。但是，《担保法》第25条、26条已经明文规定“保证人免除保证责任”，债权人在保证期间内未向债务人或保证人主张权利的，即使保证人未援引保证期间已过为抗辩，法院也必须适用该条的规定，也就是必须援引诉讼时效的规定。这显然是与诉讼时效的特征是不相符合的。此外，结合《担保法》第28条关于债权人抛弃担保物权的规定，我们可以得知“保证人免除保证责任”是指保证债务归于消灭。为避免保证人对于主债务人的求偿权丧失担保，债权人抛弃为其债权担保的物权的，保证人就债权人所抛弃权利的限度内，免其责任，即保证债务消灭。［21］[page]
五、保证期间与保证合同诉讼时效
由上述分析可知，保证期间不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，而是一项独立的期间。在保证期间内，债权人须向债务人或保证人为履行债务的请求，否则保证人可以以此为抗辩，拒绝债权人履行保证债务的请求。保证期间经过后，债权人的债权并没有归于消灭，只是不能强制保证人履行保证债务，但是保证人仍为履行的，债权人的受领不构成不当得利。保证期间为一个不变的期间。其起算时间，在一般保证中，应为债权人依法就债务人财产进行的强制执行程序终结之日的次日，在连带保证责任，则为主债务履行期届满之日的次日。而且，保证期间不应适用中断、中止或延长的规定。此外，由于我国担保法规定保证期间经过后债权人未向债务人或保证人提起履行请求的，保证人免其保证责任，因此在债权人提起诉讼时，法院在保证人未以经过保证期间而为抗辩时，也应依职权适用该规定，以免使得法律的规定落空。
我国《担保法解释》在保证期间之外还规定了保证合同的诉讼时效，本文认为此种做法的合理性是值得怀疑的。首先，《担保法司法解释》关于一般保证的保证合同的诉讼时效的规定与连带责任保证的保证合同的诉讼时效的规定相矛盾。《担保法司法解释》第34条第1款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。从该款规定来看，《担保法司法解释》在诉讼时效的起算问题上，似乎采行大陆法上关于诉讼时效的一般规定和理论，即诉讼时效由权利人可以行使权利时开始起算。同条第2款却规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。依此款规定，《担保法司法解释》又似乎依据我国民法通则关于诉讼时效的规定，从权利人知道或应当知道权利受侵害时开始计算诉讼时效。由此看来，《担保法司法解释》在保证合同的诉讼时效的起算问题上，似乎存在认识上的模糊。依大陆法上诉讼时效的通说，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，应为保证合同的诉讼时效中断；而依民法通则关于诉讼时效的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，由于其对保证人的债权尚未受到侵害，因而不应开始计算诉讼时效。
其次，依据大陆法上诉讼时效的通说，保证合同的诉讼时效的起算点与保证期间的起算点是重合的。由上述可知，在保证合同的诉讼时效的起算时间上，《担保法司法解释》存有认识误区，从而导致一般保证与连带责任保证在此问题上的矛盾，因此有必要对诉讼时效的始期进行调整，并做出统一的规定。由于大陆法上诉讼时效的规定在理论上较为合理，［22］因而本文主张诉讼时效应从权利人可以行使权利时起算。在一般保证中，其诉讼时效从债权人依法就主债务人财产进行的强制执行程序终结之日的次日开始计算，因为在此之前债权人并不能要求保证人承担保证责任。在连带保证责任中，其诉讼时效应从主债务履行期届满之日的次日起开始计算，而不是“从债权人要求保证人承担保证责任之日起”计算。因此，即使存在一个保证合同的诉讼时效，其起算时间也应该是与保证期间的起算时间是一致的，从而该保证合同的诉讼时效有无独立存在的价值就值得怀疑了。[page]
《担保法司法解释》之所以在保证期间之外规定了保证合同的诉讼时效，无非在于加强对债权人利益的保护。但是，保证合同诉讼时效的规定，如上所述，存在着理论上的欠缺。更值注意的是，法律对债权人利益的保护是建立在牺牲保证人利益的基础之上的。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无限期的承担保证责任。［23］如果认为保证期间可以转换成诉讼时效，这显然不利于保护保证人的利益。
在现有法律规定下，在保证期间之外规定保证合同的诉讼时效，确有其自身的意义与作用。债权人在保证期间内仅仅要求保证人履行保证义务，保证人拒绝履行的，而债权人在保证期间内又未对保证人提起诉讼或申请仲裁，此时如不在保证期间之外另行规定一项保证合同的诉讼时效制度，债权人将因此而遭受不利益。但是，这主要是由于《担保法》及其解释未对债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的方式作出任何限制的结果。我国台湾民法第752条规定，约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于期间内，对于保证人不为审判上之请求，保证人免其责任。该民法第753条也作了类似的规定，将债权人行使权利的方式限制为“审判上之请求”。法律之所以限制于“审判上请求”，并非要限制其行使期间，而是在于请求权是否确定发生。台湾民法的上述规定，显然值得我们借鉴。在将来修改担保法时，应规定一般保证或连带责任保证的债权人，在保证期间内要求保证人承担保证责任的方式与其要求一般保证的主债务人履行债务的方式一样，限于“提起诉讼或者申请仲裁”。这样就可以在理论自足的基础上，既可以避免发生上述债权人可能遭受的不利益，也未增加保证人的责任，从而使得保证合同双方当事人的权利义务趋于平衡。
注释：
［1］奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，载《中国法学》2001年第6期。
［2］戴红兵、吴小英：《保证期间中断质疑》，载《法制与经济》1998年第3期；宋健：《保证期间若干法律问题探析》，载《江苏社会科学》1996年第3期；盛杰明、袁祝杰：《浅论保证期间与诉讼时效》，载《中外法学》1997年第4期；王利明：《保证制度若干问题研究》，载王利明：《民商法研究》第三辑，法律出版社，2001年版，第458页。[page]
［3］邹海林、常敏：《债权担保方式和应用》，法律出版社，1998年版，第73页。
［4］奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》。
［5］奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》。
［6］我国学者孔祥俊也认为保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的。参见孔祥俊：《保证期间再探讨》，载《法学》，2001年第7期。
［7］ 王启江：《浅谈保证期间》，载《政法论丛》，1997年第6期。
［8］ 王彦龙：《浅议保证期间》，载《当代法学》1999年第4期。
［9］ 宋健：《保证期间若干法律问题探析》。
［10］ 房绍坤：《担保法司法解释评析》，http://www.civillaw.com.cn；孔祥俊：《保证期间再探讨》。
［11］ 李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》，载《法学》1998年第1期。
［12］ 孔祥俊：《保证期间再探讨》；王世贤：《论保证期间的性质》。
［13］ 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年版，第498页。
［14］ 李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》。
［15］ 王利明：《保证制度若干问题研究》，载王利明：《民商法研究》第三辑，法律出版社，2001年版，第458页。
［16］ 李富莹：《保证期间若干问题探究》，载《判解研究》2002年第2辑，人民法院出版社，2002年版，第42页。德国民法关于一般保证的约定保证期间的起算点的规定与本文的观点一致。依德国民法第777条规定，保证人享有先诉抗辩权的，约定期间的起算点自债权人就主债务人的财产为执行和利用程序终了后开始计算；保证人无先诉抗辩权的，约定期间应自主债务清偿期届满后开始计算。
［17］ 刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社，2000年版，第131页。
［18］ 王世贤：《论保证期间的性质》，载《河北法学》2003年第1期。
［19］ 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第382页。转引自王世贤：《论保证期间的性质》。
［20］ 王世贤：《论保证期间的性质》。
［21］ 参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社，2002年版，第254、255页。
［22］ 我国有学者对民法通则关于诉讼时效起算时间的规定进行批评，并认为诉讼时效从权利人可以行使权利时开始计算较为合理。参见张腊梅：《诉讼时效开始之我见》，载《河北法学》1999年第4期；王磊：《关于诉讼时效期间起算问题的思考》，载《新疆社会科学》，2001年第5期；何立慧：《民事权利诉讼时效期间的起算问题》，载《兰州商学院学报》2002年第2期；李富莹似乎也采此观点，其在《保证期间若干问题探究》一文中，在论述保证合同诉讼时效时，直接以“权利人可以行使权利时开始计算”进行表述。[page]
［23］ 探索于民法中最活跃的领域-最高法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2000年12月15日《人民法院报》。
