【出处】本文发表于《刑法论丛》2011年第1卷，转载引用务必注明出处
【摘要】对犯罪定量因素进行刑事政策层面的考察，从刑法的基本立场看，定量因素有利于贯彻客观主义犯罪论、结果无价值论、实质解释论；从刑事法网的角度看，定量因素在微观上起着区分罪与非罪的作用，在宏观上起着限缩刑事法网的功能；从刑事制裁模式角度看，由于定量因素的存在，我国采取了违法与犯罪二分的刑事制裁模式，可以收“合理而有效地组织对犯罪的反应”之功效。
【关键词】刑事政策；定量因素；刑法的基本立场；刑事法网；刑事制裁
一 、犯罪定量因素与刑法的基本立场
我国1979年刑法典总则第10条和1997年刑法典总则第13条均规定：“但是，情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 其中的但书规定是我国刑法关于犯罪的立法定义的必要组成部分，此即犯罪概念中的定量因素。相应地，刑法分则当中典型的立法例就是“数额犯”、“情节犯”、“结果犯”。“据粗略统计，我国刑法所规定的所有犯罪构成要件（含基本构成要件与修正构成要件）中，‘数额较大’共出现了39次，‘数额巨大’出现了45次，‘数额特别巨大’出现了20次，‘情节严重’出现了130次，‘情节特别严重’出现了44次，‘情节恶劣’出现了10次，‘严重后果’出现了53次，‘特别严重后果’出现了8次。数量型犯罪构成在我国刑法中所占比例非常之高，在当今世界各国刑法立法史上是极为罕见的。”[①]
有学者指出：“犯罪概念集中地反映了人们对犯罪的内容和形式的认识，如何给犯罪下一个定义，并不仅仅是这个定义本身的问题，而是涉及到对犯罪进行认识的立场、角度和评价的规范形式等诸方面的因素。”[②] 本文赞同这种观点。另有学者认为，我国现行刑法是在1997年制定的，因此，其在很大程度上吸收或者说是体现了西方国家战后刑事政策学发展研究的成果，使得我国刑法本身具有浓郁的刑事政策色彩。首先，在犯罪成立要件上，大量吸收了刑事政策研究的成果，比如，刑法第13条有关犯罪的概念中规定：“但是，情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”将社会危害性作为犯罪的本质特征而在刑法中加以明文规定，尽管是沿用了前苏联等社会主义国家刑法的做法，但却体现了战后西方刑事政策学发展的要求。[③]
本文认为，刑事立法的背后都有一定的立法指导思想，其中必定蕴涵着一定的刑事政策依据，刑事政策制定者、刑事立法者对于犯罪总是有自己的认识和评价的，在认识和评价的背后，在他们的潜意识里，他们总是自觉或者不自觉地认同某种犯罪观、某种刑法立场，追求实现刑法的功能。对犯罪定量因素存在合理性的分析，可以从这些方面进行考察。
一般认为，刑法的基本立场、犯罪观与刑法功能（又称刑法机能）并不属于刑事政策研究的内容，但是如上文所述，它们是有内在联系的。比如，有学者指出，机能主义刑法观认为，所谓刑法的机能，就是刑法本身作为规制社会的手段之一，应当具有什么作用，它是属于刑事政策学的研究范畴，刑法的机能和目的，决定应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑法调整范围，这实际上是刑事政策的问题，而不单纯是刑法适用的解释问题，机能主义刑法观的形成，标志着刑法在向和刑事政策的结合方向跨出了第一步。[④]接下来，本部分将对犯罪定量因素与刑法的基本立场的内在联系进行初步探讨，旨在论证犯罪定量因素的存在具有坚实的刑事政策根据，是合理的。
（一）犯罪定量因素有利于贯彻客观主义犯罪论
在犯罪论方面，向来存在主观主义与客观主义之争，简单地说，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义则认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪行为的危险性，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。客观主义犯罪论的实质性问题在于对人的仅仅抽象性理解，而导致的严格罪刑法定，犯罪构成使定罪量刑问题趋于僵化，贯穿始终的可以说是一种形式正义；而主观主义则在于对人的社会性格、现实状况的认识，而开始提倡社会化的刑法制度，要求刑罚个别化，隐含的是一种实证的实质正义。但从结果来看，客观主义犯罪论有利于合理地控制刑法的处罚范围，而主观主义犯罪论引起的结果却可能使整个社会陷于恐怖。刑法学中的任何一种理论都有其不足，绝对真理过去没有出现过，今天和将来也找不到。总体来说，学派之争的硝烟散去之后，现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来了，刑法主观主义整体上被摒弃，而只有少数合理的部分被吸收、充实到刑法客观主义理论中，成为修正刑法客观主义理论的工具。
“作为整部刑法的基石，犯罪概念在刑法立法中居于重要地位，是创设和架构其他刑法范畴、制度乃至具体法律规范的起始点与基本依据，因此，通过对刑法中犯罪概念的深入剖析，便可以管窥该刑法在评价基点问题上所持的基本立场。”[⑤]那么，“但书”的评价基点是什么呢？是主观主义还是客观主义？论者经过语义学分析，得出的结论是：“‘但书’中‘情节’一词的涵义主要是指表明犯罪人及其主观恶性程度的事实或者情状，之所以这样讲，是因为：‘但书’中‘危害’与‘情节’两词并列使用，在其内涵与外延显然不可能功能性重叠的情况下，两词的词义必定各有侧重，互相补充，相辅而成。‘危害’一词显然是指犯罪行为的客观危害，是对犯罪行为的社会危害性的评价，又含有对行为人及其主观恶性的评价，即兼采了客观主义与主观主义两种观点，并将两者有机融合起来。”并进而认为，犯罪定量因素是主观主义与客观主义平衡的本源。[⑥]
本文认为，犯罪定量因素既包含对犯罪行为的客观危害的评价，又包含对行为人及其主观恶性的评价。但是不能由此断言“犯罪定量因素是主观主义与客观主义平衡的本源”，首先，客观主义不是客观归罪，不是只看客观方面，不是不包含对行为人及其主观恶性的评价；主观主义也不是主观归罪，不是只看主观方面，不是不包含对行为的客观危害的评价。在重视行为的客观危害的基础之上兼顾对行为人及其主观恶性的评价，是客观主义犯罪论的题中之义。我们不能一看到既考察行为的客观危害又考察行为人主观恶性的情况，就说是客观主义与主观主义的平衡，这有思维简单化之嫌。再次，将犯罪定量因素说成是主观主义与客观主义平衡的本源，这似乎不适当地抬高了犯罪定量因素的地位。 [page]
新刑法偏向客观主义犯罪论，这表现在“数额较大”、“情节严重”、“造成严重后果”是许多犯罪的成立条件，另外，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作出了比较具体的规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件，犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性正是主观主义犯罪论十分重视的问题，这从一个方面说明新刑法有利于贯彻客观主义犯罪论，其实现途径正是规定了犯罪定量因素。规定犯罪定量因素的法条也是将故意、过失作为成立犯罪不可或缺的因素，但同时还将现实行为是否属于“情节严重”、“情节恶劣”、“后果严重”作为处罚根据，进而从实质上将值得动用刑法的侵害或威胁法益的行为作为处罚根据，于是，在只有主观恶性，或者虽然有侵害、威胁法益的行为但行为人并无主观恶性时，都不得在刑法上规定为犯罪，由此看来，犯罪定量因素与客观主义的契合点在于控制刑法的处罚范围。
一般认为，主观主义犯罪论有利于发挥刑法的社会保护功能，客观主义犯罪论有利于发挥刑法的人权保障功能，这种观点有其合理性但仍然不够全面和深刻，事实上，客观主义犯罪论在有利于发挥刑法的人权保障功能的同时，也有利于发挥刑法的社会保护功能，因为，仅有主观恶性、犯罪动机或者犯罪目的并不能侵害或者威胁法益，只有行为引起了客观外界的变化，造成了严重的法益侵害或者威胁，才值得动用刑法，根据行为是否严重侵害或威胁法益来决定是否构成犯罪以及区分犯罪的轻重，这已经足以保护法益，由此可见，客观主义犯罪论有利于协调刑法的社会保护功能和人权保障功能，而新刑法贯彻客观主义犯罪论正是通过规定犯罪定量因素来实现的。
本文认为，基于客观主义犯罪论的刑事政策，主张只能将那些已经表现在外部的现实的严重危害社会的行为认定为犯罪，在个罪认定上倾向性地作出非罪处理，在宏观上起着限缩刑事法网的作用，相比较而言，基于主观主义的刑事政策，往往主张只要当犯罪人的内部的危险性格表现为外部行为时即可定罪处罚，在个罪认定上倾向性地作出犯罪化处理，在宏观上起着扩张刑事法网的作用，但是主观主义犯罪论也有可能不适当地限缩刑事法网，比如本来行为客观上侵害或者威胁了法益，行为人主观上也具有故意或者过失，但只是由于在罪过以外的反伦理道德性不严重，而不以犯罪论处，司法实践中的表现之一就是对许多以行为人是否中饱私囊作为区分罪与非罪的界限，而忽视行为对法益的侵害与威胁。
我国犯罪概念中包含定量因素，其正面意思是只有社会危害性达到一定严重程度的行为才是犯罪，按照“刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体”的说法，基于主观主义立场的刑事政策往往可以对犯罪作出及时有效但很可能不会合理公正的反应（它不适当地重视了行为人的反伦理道德性），基于重视行为的客观危害同时考察行为人的主观恶性的客观主义立场上的刑事政策才能对犯罪作出及时有效而又合理公正的反应。从结果来看，基于客观主义立场而制定的刑事政策有利于合理地控制刑法的处罚范围，而基于主观主义立场而制定的刑事政策引起的结果却可能使整个社会陷于恐慌。“情节犯”、“数额犯”、“结果犯”等重视犯罪定量因素的立法模式是贯彻客观主义犯罪论的体现，总体来说，基于客观主义犯罪论立场而制定的刑事政策能够合理而有效地组织对犯罪的反应。
（二）犯罪定量因素有利于贯彻结果无价值论
简单地讲，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作出的否定评价，称为结果无价值论。对于与结果切断的行为本身的样态所作出的否定评价，称为行为无价值论。一般地说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。我们知道，结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以，违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因为，违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反，同时，结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性，也不能以犯罪处罚，行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性和义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也需要以犯罪论处。
可以看出，行为无价值论重视行为本身的反伦理性，而伦理的范围无边无际，故重视行为无价值的刑法通常导致处罚范围宽泛，相反，结果无价值论能较合理地限定处罚范围，但是，彻底的结果无价值论可能会导致一些值得加以处罚的行为得不到刑事制裁。
通过比较中外刑法的规定，我们可以发现，某些行为虽然既被外国刑法规定为犯罪，也被我国刑法规定为犯罪，但是我们国家的刑法在结果等方面规定了更为严格的要素。比如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产犯罪，受贿罪、贪污罪等职务犯罪，在外国刑法中没有财产数额上的限制，而我国刑法都要求必须达到相当的数额才能成立犯罪。再如，遗弃罪、侮辱罪、诽谤罪、侵犯通信自由罪等，在外国刑法中都没有要求情节严重，我国刑法却要求“情节严重”或者“情节恶劣”才能成立犯罪。又如。外国的附属刑法都是直接将违反行政法、经济法等法律的行为规定为犯罪，而我国的附属刑法一般规定，违反行政法、经济法等法律，情节严重并且符合刑法规定的犯罪构成要件的，按照刑法的规定处理。
另外，新刑法增加了许多类型的犯罪，但是这些新增加的犯罪都不是因为行为本身的反伦理性，而是因为行为严重侵害或者威胁了法益，新刑法为了使具体犯罪的构成要件进一步明确，对新增加的犯罪以及旧刑法中已有的部分犯罪，突出了犯罪结果的规定，比如，刑法分则在规定各种金融诈骗罪以及合同诈骗罪时，基本上都要求行为人骗取“数额较大”的财产，即要求发生被害人损失数额较大财产这一危害结果，而没有从破坏社会主义市场经济秩序的角度进行规定。新刑法还规定了较多的结果加重犯，重视行为对法益的加重侵害。 [page]
从行为无价值论与结果无价值论的角度来看，行为无价值论重视行为本身的反伦理性，而伦理的范围无边无际，所以重视行为无价值的刑法通常导致处罚范围宽泛。然而，新刑法只是将严重侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪，这是贯彻结果无价值论的表现，新刑法贯彻结果无价值论正是通过规定犯罪定量因素来实现的。
犯罪定量因素与结果无价值论的契合点在于合理地限制刑法的处罚范围，二者均以行为是否侵害或者威胁法益为基准，刑事立法在确定犯罪的范围，刑事司法在认定犯罪的时候，不是考虑某种行为是否违反了没有明确界定的社会伦理，而是考察行为是否侵害或者威胁了法益，这就使得处罚界限明确化了。
从刑事政策的视角来看，微观上，行为无价值论与结果无价值论之争在个罪的认定上起着区分罪与非罪的作用，彻底的结果无价值论对于具体个案往往作出无罪处理（这是结果本位的表现），宏观上，这可能会导致刑事法网的不适当限缩，很有可能导致有一些值得动用刑法的反社会行为得不到刑事制裁，比如，盗窃罪，旧刑法中规定必须盗窃数额较大才构成本罪，而新刑法中则将范围扩大到“数额较大或者多次盗窃”两方面，类似的还有其他个别犯罪，这表明，对于这些犯罪，旧刑法以危害结果限定了处罚范围，新刑法中予以适当放宽，重视了处罚行为的违法性，从而严密了刑事法网。与此相反，微观上，彻底的行为无价值论对于具体个案往往倾向性地作出有罪认定，宏观上，这很容易导致刑事法网的不适当扩张，很可能导致有一些并没有产生实际的法益侵害结果及其危险但违反社会伦理秩序的行为就可以视为存在违法性，进而被不合理地定罪。但是彻底的行为无价值论也有可能导致不适当地限缩刑事法网，就强制猥亵罪而言，行为人是否出于刺激或者满足性欲的目的，并不能左右其行为的性质与严重程度，但在坚持行为无价值论的学者看来，强制猥亵罪要求行为人具有刺激、兴奋或者满足性欲的内心倾向，如果行为人出于报复、虐待等目的实施强制猥亵行为的，则不成立本罪。
从结果来看，基于结果无价值论立场而制定的刑事政策有利于合理地限制刑法的处罚范围，而基于行为无价值论立场而制定的刑事政策引起的结果却可能使整个社会陷于恐怖。行为无价值一元论立场上的刑事政策能够作出及时有效但未必公正合理的反应，这也从反面表明，以结果无价值论为基础的行为无价值论（二元论）具有合理性，进而可以断言，有利于贯彻结果无价值论的犯罪定量因素具有合理性，正是犯罪定量因素的存在，反应在刑事制裁的方式与选择方面就是我国采取了区分违法与犯罪的二元制裁体制，对于违法行为进行行政处罚可以满足刑事政策及时有效的需求，因为行政权的价值取向是效率；对于那些已经达到值得动用刑罚的行为才定罪科刑，可以满足刑事政策合理公正的需要，刑事司法的价值取向是公正。由此看来，正是犯罪定量因素的存在，使得我国现行刑法对犯罪行为能够作出及时有效而又合理公正的反应，这恰恰是合理的刑事政策所追求的效果。
（三）犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论
一般来说，形式的解释论（又称形式的犯罪论）主张对犯罪构成要件进行形式的解释，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或者合理性的实际判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。实质的解释论（又称实质的犯罪论）认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断不可避免地含有实质的内容在内，即某种行为是否构成犯罪应该从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行，总之，实质的解释论者主张的是实质的刑法解释。
犯罪定量因素与实质的解释论的契合点在于，犯罪的本质是严重的法益侵害或者威胁，我国刑法的规定总是在犯罪构成要件的总体上，使得行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。刑事立法的目的就是仅仅将严重侵犯法益的行为规定为犯罪，规定的方式就是将严重侵害法益的行为类型化为犯罪构成，从而使得符合犯罪构成的行为确实属于严重侵犯法益的行为，否则，立法者的目的就不会实现，而且还会使意欲保护的法益受到侵害，所以，刑法理论与司法实践在解释犯罪构成之时，必须以保护法益为指导，对犯罪构成作实质的解释，从而实现刑法的目的。
在当前的中国刑法学界，很有必要纠正这样一种错误的认识倾向：“实质的犯罪论和刑法解释论就意味着对形式正义和刑法安定性的反动”。“在实行法治的时代，在罪刑法定原则的时代，实质的解释已经过时，或者说，实质的解释等于违反法治，违反罪刑法定原则。”实际上，正如有学者所言：“实质的解释论有其实质的合理性，在罪刑法定原则许可的范围内，在必要的时候我们应当进行实质的解释，绝对的形式解释论是我们当前的大敌。”（梁根林语）[⑦]
“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，即或者不能预见所有情节严重的情形而无法具体规定，或者能够预见但要作冗长的表述，使刑法丧失简短价值，于是立法机关作出一个综合性的规定：情节严重或者情节恶劣的，以犯罪论处。”[⑧]另外，对于某些行为来说，即使没有必要以情节严重或者情节恶劣进行限制，但在解释刑法所规定的构成要件之时，仍然要注意使行为的实质违法性达到值得追究刑事责任的程度，比如我国《治安管理处罚法》与《刑法》第245条分别规定为：“非法搜查他人身体、住宅”、“非法侵入他人住宅”为违反治安管理行为与犯罪行为。二者的文字表述几乎完全相同，但是我们显然不能认为，二者的实质含义也相同。否则，就混淆了一般违法行为与犯罪行为的界限。在这种情况下，刑法理论就应当根据实质的合理性来解释刑法所规定的构成要件，即只能将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪行为，将没有达到这种程度的行为解释为违反治安管理行为，如果只注重所谓法律形式，而不重视法律形式背后的实质内容，必然导致将不值得追究刑事责任的非法搜查行为，非法侵入住宅的行为解释为犯罪行为。
这个例子表明，主张实质的解释论有时恰恰是为了出罪。长期以来，我们并没有准确理解实质的犯罪论，一直到最近，才有学者全面解读了实质的犯罪论，指出：“实质的犯罪论会在成文刑法规范的约束下，在坚持形式解释的必要条件之下，从是否存在值得处罚的法益侵害性判断行为是否成立犯罪，而不是盲目地追求缩小刑法处罚范围，更不是随意地扩大刑法的处罚范围，从结果上看，实质的犯罪论可能会导致刑法处罚范围的缩小，这可以将不值得以犯罪论处的行为排除在刑法之外；实质的犯罪论还可能扩大刑法处罚范围，但却会有利于维持罪刑法定原则的构成要件的定型性。总的来说，坚持实质犯罪论导致处罚范围扩大或者缩小的结果，并不是实质的犯罪论自身的问题，而是因为实质的犯罪论不可避免地会使用刑法缩小解释或者扩大解释等不同解释的问题。”“这种实质的犯罪论不会如同批判它的人所担心的会一味导致刑法处罚范围的扩大，也不会被提倡它的人盲目地认为会一定导致缩小刑法处罚范围，事实上，扩大或缩小处罚范围问题固然敏感而且重要，但是，这不是问题的全部，也不是问题的关键，因为，并不是缩小处罚范围都是合理的，扩大处罚范围则都是反理性，比选择出罪解释还是缩小解释更为重要的问题是，扩大了的或缩小了的处罚范围本身是否科学合理，是否能够反映出‘社会和时代发展的历史要求、目的与价值取向’这才是问题的核心。” [page]
“认为实质的犯罪论不利于实现人权保障而加以反对，那表明反对者只看到了实质犯罪论所可能导致的扩大处罚范围的一面；认为实质的犯罪论可能会导致以实质合理性突破成文法的形式框架，那是对实质犯罪论‘实质’二字的断章取义，也是对刑法解释理论及其方法的误解；认为实质犯罪论可能只注重实质的内容不注重形式的规范，那是对纯粹实质犯罪论推崇的结果，然而在法治时代，根本就不可能存在这样纯粹实质意义上的不受形式规范约束的所谓实质犯罪论，事实上，实质的犯罪论十分注重构成要件定型性的意义，因为，实质的犯罪论自知，理论体系的科学性既要有外在可见的标准，又要有内在合理性可操作的标准。”[⑨]
司法上的犯罪化（实质的犯罪论）实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定。虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使背离了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定，反之亦然；司法上的犯罪化（实质的犯罪论）虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。[⑩]我们主张实质的犯罪论有利于在坚持罪刑法定的同时防止教条，“罪刑法定远远不等于法律形式主义，刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件事实的简单对应，而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断。在刑法评价中，真正起作用的不是形式的文字，而是体现在刑法规范中的社会需求与目的；司法也不是‘法律条文的复写’，而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人的利益与需求，实现具体正义。”[11]
我国刑法第13条但书以及刑法分则中大量出现的“情节严重”、“情节恶劣”“数额较大”、“造成严重后果”等犯罪定量因素的存在，使得能够通过实质的犯罪论将那些虽然具有形式的违法性但不具有实质的违法性的轻微违法行为排除在犯罪之外或者在维持罪刑法定原则的构成要件的定型性的前提下处罚那些具有实质的违法性的严重侵害法益的行为，从而实现人权保障功能与社会保护功能的平衡。犯罪定量因素的存在，使得任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为，对犯罪行为的处罚必须同时具有形式的合理性与实质的合理性。“当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外，当行为不具有实质的违法性时，应该以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。”[12]正是犯罪定量因素的存在使得我们必须同时考虑形式的犯罪论与实质的犯罪论，由此看来，犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论。
二、犯罪定量因素与犯罪圈划定原则
在刑事政策的视野中，定罪政策是刑法设置定罪规范的政策，要解决的问题是如何编织刑事法网，即犯罪圈划到多大，刑法中关于犯罪的概念正是定罪政策在实体法上的法律化。从总体上看，刑事立法政策事关一个国家整个刑事网的运作框架和运作机制，也事关国家刑事网同其他社会控制网的相互关系。有的学者指出，刑事立法政策主要针对“国家是否需要制定刑事法律，制定什么样的刑事法律，怎样来制定刑事法律，将哪些行为规定为犯罪，对犯罪规定怎样的刑罚等。”[13]比如犯罪圈的划定问题。
犯罪圈的大小首先取决于刑法对犯罪概念的规定，我国刑法学界通说认为，与外国犯罪构成的“立法定性、司法定量”模式不同（这种观点并不正确），我国犯罪构成采取了“立法既定性又定量”的模式。有学者对此说法进行了质疑，指出在刑法中规定定量因素并不是我国的首创，外国刑法也包含定量因素。[14]1997年刑法典总则第13条但书部分规定：“但是，情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 刑法分则条文中，除了不法行为本身的性质已经足以使其应受刑罚惩罚的部分外，对大多数不法行为构成犯罪，都以“数额较大”或“情节严重”等形式进行了定量限制，如果不法行为没有达到“数额较大”或者“情节严重”的程度，根据刑法总则第13条但书的规定，就不能构成犯罪，这是典型的立法定性限制加定量要求的犯罪化模式，这种刑事立法模式既限定了可以作为犯罪追究刑事责任的不法行为的种类，确定了刑法评判和干预不法行为的范围边界，又限定了可以犯罪化的不法行为的危害程度，体现了不法行为犯罪化的谦抑原则。“由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便会在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。”[15]“法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。” [16]立法定性加定量要求的犯罪模式下，不法行为犯罪化的决定权由立法者掌握，虽然也不排斥司法者在适用刑法时享有必要的自由裁量权，但司法者无权在行为该当刑法分则构成要件时在是否成立犯罪方面进行自由裁量，而只能在行为该当的犯罪的法定刑幅度内行使自由裁量权，这样，就通过立法严格限定了不法行为犯罪化的范围，这种犯罪化模式放掉了一批危害不大的不法行为，刑事法网不如“立法定性+司法定量”的犯罪化模式严密，但是它完全符合刑法补充性、谦抑性、最后手段性和刑法经济原则的要求，符合刑法的不完整性的事实和理性认识。
对行为犯罪化如何进行定量限制，才符合刑法补充性和经济原则呢？刑法对不法行为干预的程度，取决于一个国家对一定历史时期内不法行为危害量的估计和现实评价，受这个国家现存的政治组织形式、经济运作方式以及社会大多数成员的价值观念和对于不法行为的承受力、容忍度制约，因而不可避免呈现国别差异（横向差异）；在同一国家的不同历史时期，随着上述因素的演进和变迁，对犯罪行为进行定量的标准也会呈现时间差异（纵向差异）。特别是具体犯罪的危害性质和构成形态是多种多样的，事实上，我们不可能对所有犯罪适用一个统一的定量标准，因此，不法行为犯罪化的定量标准必然是具体的、历史的、现实的，尽管如此，从刑法补充性和刑法经济性原则出发，确定犯罪行为的定量标准还是应当遵守以下原则： [page]
（一）必要原则
犯罪的本质是严重的法益侵害，作为对犯罪的正式反应方式的刑法，其价值和机能在于法益保护，法益保护的需要决定了刑事立法的必要性，只有对造成法益侵害后果或者至少具有法益侵害危险的行为，才能认为具有应受刑罚性，而有予以犯罪化并赋予适当法律效果的必要。行为如未造成严重的法益侵害或者法益危险，则无将其犯罪化的必要。此为基于法益权衡原则的立法必要原则。
犯罪构成定量标准的必要原则是刑法补充性、不法行为犯罪化谦抑原则的直接体现，所谓必要原则是指确定不法行为构成犯罪的定量标准应当出于国家管理的客观需要。其实，必要性在一定意义上意味着正当性。贝卡利亚就曾经把刑罚的必要性与刑罚的正当性相等同，在他看来，只有必要的刑罚才是公正的，超过必要限度的刑罚，即使有利于预防犯罪，也是不正当的。对此，我们可以借鉴过来。在这里，国家管理的客观需要不是泛指用法律手段调控不法行为的客观需要，即因民事制裁、行政处罚等法律制裁手段调控不法行为无效而呈现功能不足时，客观上需要刑法介入，以加强对不法行为的调控和打击力度。对什么样的行为构成犯罪需要进行定量限制，对什么样的行为构成犯罪不需要进行定量限制，对需要进行定量限制的行为如何掌握定量标准，都应当根据必要原则，从刑罚调控的实际需要出发，犯罪大体可以分为自然犯罪和法定犯罪两大类，自然犯就是违反人类普遍信念、共同的价值准则、危害人类基本生存条件的反社会行为，自然犯具有自体恶的性质，其中相当一部分行为，如杀人、抢劫、强奸、爆炸、纵火等，其本身性质即表明行为具有严重的社会危害性和伦理可责难性，应当受到刑罚惩罚。因此，各国刑法都毫无例外地直接将这些行为规定为犯罪，不对危害程度、犯罪情节等提出任何定量要求，需要进行定量限制的不法行为主要涉及侵害财产的犯罪和违反国家对社会各方面事务进行日常管理的犯罪，即所谓的法定犯罪。侵害财产犯罪可以分为广义和狭义两种，狭义的侵犯财产犯罪可以归入自然犯罪，主要包括抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪。狭义的侵犯财产罪在一国刑事犯罪总量中往往占有较大比重。尽管狭义的侵犯财产罪作为自然犯罪，具有自体恶的性质，但是基于刑事政策和刑法效能的考虑，刑事司法力量将被大量的偷鸡摸狗行为所牵制而难以发挥其应当有的威慑犯罪尤其是暴力犯罪、严重犯罪的作用，因此，狭义的侵犯财产罪，除抢劫罪外，应当普遍进行定量限制。如何定量，取决于国家运用刑罚手段遏制侵犯财产罪的需要。广义的侵犯财产罪包括狭义的侵犯财产罪和破坏经济秩序的犯罪即经济犯罪。经济犯罪属于法定犯，经济犯罪和违反国家对其他社会事务的日常管理的法定犯罪一样，首先都是对国家规范工商经济活动的民商法、经济管理法规以及其他行政管理法规的违反，如果行为对民商法、经济管理法规以及其他行政管理法规的违反没有造成严重的社会严重后果，国家一般直接通过民事制裁、行政处罚手段进行第一次调控。只有那些民事制裁、行政处罚手段调控无效的严重违法行为，才需要刑法进行第二次干预。“刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。”[17]临界点以下的不法行为由民法或行政法调整，临界点以上的不法行为由刑法干预，而临界点的确定则应当是对实际的不法行为态势的判断和民法、行政法、刑法功能分析的结果。
（二）可行原则
可行原则是指具体确定不法行为构成犯罪的程度和数量边界时，应当使犯罪的定量因素程度适当、高低合理，以保证不法行为受到法律否定评价和责难的程度与不法行为的危害性相当，不法行为犯罪化的范围与刑法干预的主观能力相当。
根据必要原则，国家管理的客观需要特别是民法、行政法与刑法的职能分工，原则上确定了刑法干预不法行为的逻辑起点和范围，在此逻辑起点以上的行为，原则上都应当予以犯罪化，但客观需要仅仅揭示了刑法干预的必要性，在必要性的前提下，刑法干预还应当以刑法具有的主观能力为基础。同时，逻辑起点不能等同于现实标准，逻辑本身是抽象的，远离现实的，而刑法是要具体运用于实践的，必须符合现实条件所规定的种种制约。这就决定了刑法对不法行为犯罪化的定量标准，必须以刑法干预的逻辑起点为基础，在现实条件所许可的范围内进行必要的微调，决定对犯罪定量标准进行微调的最主要的因素是刑法干预的主观能力限制。刑法干预的主观能力限制一般是基于两方面因素的考虑：
1.基于刑罚资源稀缺和刑罚成本昂贵的考虑。刑罚资源稀缺取决于两个因素：一是刑罚权的制约。在现代法治国家，随着人权观念和民主体制的确立，国家权力普遍受到制约，作为和平时期最具有强制性和暴力性的刑罚权更是不得任意行使，这就决定了刑罚权的本性应当是收缩的，而不是外张的，刑罚权的行使范围是有限的，刑罚作为一种法律资源只能是在不得已的情况下才能作为对不法行为适用的最后制裁手段。刑罚权制约决定了刑罚不得被任意适用，从而使刑罚资源表现出稀缺性。另一制约刑罚资源稀缺的因素是国家实际投入于控制犯罪的资源的能力。在资源普遍稀缺的现代社会，国家事实上不可能将无限的人力、物力和财力投入于控制犯罪，实际投入于犯罪控制的只能是国家所能支配的有限资源的一小部分，国家实际投入的资源的有限性是刑罚资源稀缺性的最现实的决定因素，另一方面，尽管刑罚资源是稀缺的，但是刑罚的适用和其他制裁手段特别是行政处罚相比较，又是成本昂贵的。刑罚成本包括直接成本、机会成本和间接成本。直接成本指刑事司法制度的运转成本，其中包括警察局、检察机关、法院和监狱维持正常运转所需要的费用。[18]刑罚的机会成本是指用于制止犯罪的刑罚成本如果用于其他有价值的公共目标，如教育、卫生、保健、公共福利等所产生的效益。刑罚的间接成本是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会的对立，加强罪犯亲属与社会的离心倾向等影响社会和谐与凝聚力的心理状态。刑罚的直接成本容易为人们所直接感知和关注，相比之下，刑罚的机会成本和间接成本往往为人们所忽视。实际上，刑罚的直接成本高，其机会成本相应地也高，刑罚的间接成本也是不可避免的，因为刑罚毕竟是以恶制恶。刑罚给罪犯留下的耻辱感，甚至刑罚公正适用仍然没有满足被害人过于强烈的复仇欲望而对被害人所产生的微妙的心理平衡，都构成了刑罚的间接成本。刑法的泛化、刑罚的任意扩张、刑罚的畸轻畸重等，则必然进一步加大刑罚的间接成本。显然，稀缺的刑罚资源是经不起成本如此昂贵的刑罚的过于宽泛和频繁的适用的。 [page]
2.基于刑罚恶的特性和刑罚功能最佳发挥的考虑。犯罪是一种社会恶害，对于这样一种社会恶害，刑法通过刑罚对罪犯施加痛苦，将恶害反治其身，以求达到以恶去恶，惩恶扬善的目的。因此，刑罚本身也是一种恶，尽管它是一种必要的恶。刑罚的全部特性其实就是通过施加于罪犯之恶来抑制犯罪之恶，刑罚之恶的特征决定了刑罚适用的后果的严重性和刑罚功能的局限，在确定部分行为犯罪化的定量标准时，如果把标准定得过低，则势必扩大不法行为犯罪化的范围，扩大刑罚圈的范围，扩大刑罚的打击面，造成刑法的泛化和刑罚的膨胀，使相当多的人由于不太严重的违法行为而受到刑事追究。在中国这样一个特别注意礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会，如果把不法行为过多地作为犯罪来处理，必然大大地削弱公民与国家的合力、加强公民对国家的对抗，影响刑罚适用的总体效果。当然，要防止另外一种极端，即一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用而低估刑罚的功能和积极作用，把不法行为犯罪化的定量标准定得过高，使得许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网，使犯罪圈过于狭窄，表面上维持了社会的低犯罪率，使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究，实际上却可能导致纵容犯罪，损害社会整体利益的后果。可见，无论犯罪构成的定量因素的过低还是过高，都不利于发挥刑罚的最佳效能。只有从国家管理的客观需要和刑法干预的主观能力出发，把必要性和可能性有机地结合起来，才能合理地确定不法行为犯罪化的定量标准，使得犯罪圈划定的宽严适当。
（三）统一原则
犯罪构成的定量限制应当贯彻统一原则，这里的统一原则当然不是指对所有需要进行定量限制的不法行为确定一个统一的构成犯罪的定量标准，而主要是指类似情况类似处理的精神，对同一种犯罪应该确立统一的定量标准。如果此种犯罪既可以由自然人实施，也可以由单位实施，那么自然人犯罪和单位犯罪构成的定量标准应当是统一的。不能因为犯罪主体不同而使得构成犯罪的定量因素呈现差异，其理由是，一方面是出于犯罪构成科学性的考虑。判断不法行为是否构成犯罪的关键在于行为的社会危害性的程度，行为的社会危害性取决于不法行为对法律所保护的法益的危害程度和行为人的主观罪过形式，与行为主体的类型是自然人还是单位没有必然联系。另一方面是出于刑事政策上的考虑，如果对自然人和单位实施的同一种类的不法行为规定了高低不同的构成犯罪的定量标准，将会为犯罪分子规避法律留下缝隙。
犯罪构成定量标准的统一原则还意味着对性质近似的犯罪的定量标准应当接近。比如受贿行为与贪污行为的性质近似（都是国家工作人员利用职务上的便利实施的贪利性犯罪，两者的实质都是权钱交易），两者构成犯罪的起刑点也应当一致。[19]
犯罪构成定量标准的统一性还要求对不同性质的犯罪的定量标准作出合理的符合其内在逻辑的规定。就是说，在犯罪构成的其他条件基本相同的情况下，对危害性严重的犯罪规定的定量标准应当低于危害性相对较轻的犯罪的定量标准，而不是等同，更不是相反。否则，必然导致违反罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则，使人们对刑法公正产生合理怀疑的结果。“例如，贪污罪由国家工作人员实施，侵害的又是公共财产，主体和客体都比盗窃罪严重，因此，贪污罪的构成数额限度就不应当高于盗窃罪的构成数额，否则，就不仅仅是‘执法平衡’问题，而且是违背了‘社会主义法制的统一和尊严’的宪法原则。”[20]
三 、犯罪定量因素与刑事制裁模式
（一）一元制裁体制与二元制裁体制之争
一般认为，外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，（这种观点并不正确）[21]我国刑法则采用了“立法定性又定量”的立法模式，与此相适应：“西方法制以刑罚轻重为轴心，把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一制裁体系—刑罚，全部任务均由法院承担，我国法制以社会危害程度为轴心把反社会行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理的行为，刑法只管辖犯罪。社会治安采取了三级制裁体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部分分担。从反社会行为都应该处治这一点上说，两种社会治安制裁体系无甚差别，但是两者在总体战略上和实际效果上却颇为不同。”[22]
也有学者将“社会治安三级制裁体系”称为“二元的制裁体制”，即“由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为由行政机关处理的区分违法与犯罪的二元制裁体制。”[23]
“罪量这个要件主要具有限制犯罪成立范围的功能，主要是基于刑事政策的考虑，是对刑法处罚的范围和行政处罚的范围所作的区分，实施相同的行为，达到了某种程度才纳入到犯罪中来，如果没有达到某种程度，就作为一般的违法行为按照《治安处罚法》予以行政处罚。”[24]可以看出，一元制裁体制与二元的制裁体制涉及刑事制裁的方式与选择问题。有学者通过对一些国家法律制度的比较，认为犯罪定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对待轻微反社会行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题；不同的国家选择不同途径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素，我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由，并认为犯罪定量因素符合“效率优先，兼顾公正”的理念。[25]
最近，有学者极力主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制。“随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能的强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于被处罚者的权利的保障，在这种情况下，笔者认为，应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上看似乎是将本来只是一般的违法行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利，但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。”[26] [page]
以上两位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便违背刑事法治的基本原则。但是两位学者对待现行的二元制裁体制的态度却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的；应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”要求。陈兴良教授则因为劳动教养有弊端而否定整个现行的二元制裁体制，其出发点是强调人权保障功能。
以上两种观点，到底哪种更合理一些呢？按照“合理而有效地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求，哪种观点能更好地实现这一目标呢？
（二）为二元制裁体制辩护
一元的制裁体制和二元的制裁体制各自的具体情况是个什么样子呢？“一元的制裁体制，即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样，也由司法机关处理，这些国家的刑法没有以‘犯罪的危害程度’作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是根据所处罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的‘量’的要求，法国刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了成立重罪、轻罪的定量要求。二元的制裁体制，则由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由行政机关处理。”论者经过缜密论证，发现：“在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体制中行政机关拥有较大的自由裁量权，容易出现行政机关对人权的侵犯。”“中国的制裁体系的缺陷不是刑法中规定了定量因素，不是行政机关也拥有对反社会行为作出反应的权力，而是划给行政机关的权力偏大。如果说行政权侵越了司法权，也是指行政处罚法中剥夺人身自由的处罚措施侵越了司法权，而不是犯罪的定量因素、行政处罚等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法权。”[27]
看来，即使把我国现行的二元制裁体制改造成为一元制裁体制，也无法从根本上避免“司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权”的可能性，一元制裁体制并非完美无缺的，该论者力倡一元制裁体制的理由是：“在我国法律制裁体系中，还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施，这就是劳动教养，虽然表面上看，它是由劳动教养委员会决定，但实际上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的司法审查，这与刑事法治原则是背道而驰的。”[28]本文认为，确实应该取消行政处罚包括人身罚和财产罚的权利，亦即行政制裁中不能包含限制和剥夺人身自由的处罚，应当改革的仅仅是这一点，而不是否定整个现行的区分违法与犯罪的二元制裁体制，并没有必要推倒重来，构建一元制裁体制。必须引起我们警惕的是：“以实现公正和保障人权为目的的防控犯罪活动本身也可能由于自身运用的不当而造成更大的不公正，这种不公正有可能比犯罪破坏人的幸福这种不公正的危害更大，甚至影响更为恶劣。”[29]本文也认为，目前应该做的只是对行政处罚进行法治化改造。
犯罪定量因素具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值，谦抑性是通过限制立法实现的，可以说是但书在立法上的价值，公正性是通过指导司法体现的，可以说是但书的司法价值。 “但书规定赋予司法人员在刑事案件的处理上享有一定的自由裁量权，这有利于司法人员在法律允许的范围内，根据案件的具体情况，进行有针对性的处理，从而促进个案的公正处理，成文的法律在具有稳定性和权威性的同时，也存在一定的局限性，法的稳定性同社会生活的复杂多变性之间的矛盾不可避免。而但书规定的存在，对缓解法与社会生活之间的冲突提供了一个调节路径。”[30]犯罪定量因素的存在其中蕴涵着司法权的保守精神，司法权最可贵的品质就是保守、被动、有限。因为“保守的司法保守了公民的自由”。很有必要树立这样一种理念，“司法权的有限性绝对不等于功能上的局限性”。对行政处罚进行法治化改造意味着由独立的司法权对行政权加以法律的限制，但这绝对不等于要削弱政府的行政能力。“对社会进行管理始终是行政权应有的题中之义。为了保证社会的安定和秩序，有时候司法权甚至应当给予行政权以必要的支持，换言之，在政府权力和公民权利的冲突中，司法权应该能够像防范极端的国家利益第一的主张那样，能够阻遏极端的个人主义倾向，使社会处在一个理性、通常和中间的状态，如法院通过确认行政自由裁量权力符合宪法规范和精神，裁定行政相对人服从政府的指示或命令，行政权的滥用固然应当警惕，但是无所作为的行政权也不是社会所希望看到的事情。”[31]于是就形成了一个悖论：一方面，法治国家的精髓在于限制国家和政府的权力；另一方面，法治国家又要警惕和拒绝软弱无力的政府，由于“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是一个坏政府。”[32]
从表面上看，在西方法治国家里，司法权丝毫不逊色于行政权，但这种看法未必正确，在这些国家，虽然几乎所有的政治问题最后都要通过司法加以解决，但是司法解决绝不等于司法机关一定非得在实体问题上作出一个非黑即白的判断出来，法院在受理案件时，不可能不去考虑其判决能不能获得实际的执行，如果其判决成为“空头支票”，将会削弱和损害司法的权威，对某些重大政治问题采取自觉的回避态度的事实，则从反面证明了行政权力在国家权力结构中的强大。“我们可以认为现代法治国家的特色为‘司法国’或‘法官国’，表彰了司法权力与法官角色之重要性逐年加深加重，并不意味着在这种类型的国家里，司法权可以横行无阻，而行政与立法权力则萎缩矣。”[33]
行政权讲究效率和秩序，司法权追求公正和自由，这本身都没有错误。“刑事政策视野中的人的需要分为经济性需要、伦理性需要两个层次与秩序性需要、个体性需要两个侧面，效率与公正、秩序与自由也就分别成为了刑事政策的不同层次的和不同侧面的价值目标。在法治的框架内，刑事政策的价值目标应遵循‘效率优先、兼顾公正’与‘秩序优先、兼顾自由’的模式。“从对人的需要满足的意义上，秩序与自由分别是刑事政策的社会性价值与个体性价值，效率与公正分别是刑事政策的经济性价值与伦理性价值，只有在这样的框架内，我们才能对秩序与自由，效率与公正的关系作出准确的说明。”[34]合理的刑事政策必须兼顾人的功利需要和公正诉求两个方面，人们的功利需要是国家能够及时有效地组织对反社会行为的反应，同时，人们的公正诉求是刑法必须谦抑，不能泛刑法化，不能轻易给公民贴犯罪的标签。人们面对的现实情况是，刑事司法资源总是有限的，但为防控犯罪对刑事资源的需要却是无限的，在此资源供给的有限性与资源需要的无限性之间，就必然存在如何运用有限的资源尽可能最大限度地满足对资源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的问题。储槐植先生也曾经论述过刑事法治中的公正与功利问题，“公正和功利，是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。国家意志在本质上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面，然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴涵着本身最终被否定的基因。要功利又要公正，这是国家被迫的选择，于是出现另一种思路：‘功利优先、兼顾公正’。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案，功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时，功利受公正制约的矛盾关系。在这里，所谓功利被公正制约，就是行政处罚权的发动和行使要受司法权的审查和制约。”[35] [page]
看来，只要使得行政处罚权的发动和行使受到司法权的审查和制约，行政处罚权的存在就是合理的，大可不必取消行政处罚权，把现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制，我国刑法正是由于犯罪定量因素的存在，使得行政处罚权足以对付那些轻微的违法行为，这符合刑事政策的及时有效性的要求；同时能够防微杜渐，将反社会行为消灭在萌芽状态，这也有利于控制和预防犯罪；由刑事司法机关对付那些已经达到应受刑罚惩罚性的严重反社会行为，这符合刑事政策的合理公正性的诉求，总体来看，我国现行的二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”的理念，能够使得我国合理而有效地组织对犯罪的反应。
一元制裁体制在西方国家也并非尽善尽美的，“大多数西方国家深感刑事司法资源短缺，重要原因之一在于社会治安的刑法一统制裁体系，刑事审判活动讲求合法程序，不像行政行为那样迅速，对此许多学者提出了不少处方，其一是‘非犯罪化’，把原来法律规定为犯罪但实际社会危害程度不大的行为通过立法程序宣布为不是犯罪，其二是另搞一套所谓‘行政刑法’，把一些发案较多但危害程度较小的犯罪从刑事司法系统分离出去，由某种行政机构来处理。这些处方的出发点其实就是对现行西方国家犯罪与反社会行为不加严格区分的法律制度的批评。”[36]“正是由于刑事司法资源的有限性，香港刑法中规定了浪费警力资源罪，以确保刑事司法资源的有效利用。”[37]
那种要把我国现行的二元制裁体制改造成一元制裁体制的主张，其出发点是保障人权，这种动机固然是好的，但是在当下中国不仅没有这个必要，而且也不可行。刑事司法改革当然要有雄心壮志，但是还得实事求是。以下部分拟论证这种改革的不可行性。
我国并不存在像西方国家那样的前科消除制度，公民一旦被国家贴上了罪犯的标签，他一辈子也无法摆脱犯罪前科的影响，在中国，犯罪前科是要进入个人档案的，西方国家存在前科消除制度，即使犯罪也有可能没有前科记录。如果把现行二元制裁体制变革为一元制裁体制，首先面临的社会现实就是：犯罪人数猛增，有犯罪前科的公民满天飞，这里还涉及到刑罚的“荣辱观”问题。“不论一个国家处于何种状态，遭受刑罚的只能是公众中的少数人。因此，这种刑罚荣辱观的形成，并不完全取决于受刑者的遭受刑罚的客观状态和他对刑罚的主体感受。‘法不责众’的谚语道明了刑罚过严、过滥，对人们刑罚荣辱观产生的迟钝、麻木影响。更普遍和严重的情况，则发生在人们对刑罚之苦和刑罚之辱的感受力和适应性上。不论或轻或重的刑罚，如果让公众感到习以为常，见惯不惊，不仅使得公众对刑罚的感受力降低，适应性增强，动摇了对刑罚之苦的恐惧，甚至失却了对刑罚之辱的拒斥，将是十分可悲的。最糟糕的是，公众中相当程度地存在着这样一种情况，不仅不以遭受刑罚为辱，甚至还以此为骄傲，或者作为某种‘资本’，这种颠倒的刑罚心理，必然使得刑罚背离自己的使命，走向反面。刑罚存在的全部设定将受到根本性的威胁。虽然这与刑罚制定和适用的微观状况有关，但更根本地取决于刑罚的整体存在。躲在这种整体存在背后，比刑罚更具力量的是社会的刑事政策。社会刑事政策决定着刑罚本身的良莠和‘体面程度’，与公众的刑罚荣辱观成反向关系，刑罚得不到更高程度的公众认同，遭受刑罚便并不是一件很不体面的事情，是自然而然的。因此，当我们要检讨刑罚的实际效果距离其使命有多遥远时，测量一下公众对遭受刑罚的荣辱感受是非常重要的。”[38]由此看来，如果我国真的实行了一元制裁体制，公众对遭受刑罚的荣辱感受程度必然受到强烈冲击，这是不容忽视的现实问题。
储槐植先生认为“定量因素不利于控制和预防犯罪”。但是这种观点存在商榷的余地。因为在我国现行的违法与犯罪相区分的制裁模式中，违法行为与一般犯罪和严重犯罪在整个违法、犯罪现象中的比例是由多到少逐渐递减的，即严重犯罪是其中的很少一部分。相应地，按照我国防治犯罪的措施和国家、社会双本位刑事政策模式所倡导的防治犯罪措施中，预防居于基础性地位，调解、民事、行政处罚处于前提性地位，刑罚是各种措施中最后也是最重的措施。我们由司法机关、行政机关、社会力量共同合理而有效地组织对违法犯罪行为的反应，按照犯罪防治力量以及国家、社会双本位刑事政策所倡导的防治犯罪力量由小到大，由专门化到社会化，犯罪防治力量居于金字塔顶端的司法力量只是其中的一小部分，社会的力量是最基础的。这表明，犯罪定量因素的存在是有利于控制、预防犯罪的。
综上所述，由于我国刑法中犯罪定量因素的存在，与之相适应，我国采取了区分违法与犯罪的二元制裁体制，这种模式符合“效率（功利）优先，兼顾公正”的理念，也符合“有效而合理地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求。当前，我国的确应该尽快取消行政机关享有限制、剥夺公民人身自由的权力，对行政处罚进行法治化改造。那种主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制的观点，出发点固然是好的，但是刑事制裁方式的实际选择和执行最终要经过社会的认可与配合，离开这一视角，就无法切中要害，取得实际效果，而不能简单套用西方国家的模式，而是需要认认真真从我国社会现实的经验性感知出发，确定循序渐进、切合实际的选择，即根据国家、社会现实的需要和社会的承受能力，选择一个排除感情冲动，而充满理性的刑事制裁模式。
【作者简介】
胡月军，男，贵州省社会科学院法学研究所助理研究员。
【注释】
[①] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第124页。
[②] 李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社2001年版，第131页。
[③] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第571页。
[④] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第568页。
[⑤] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版， 第111页。
[⑥] 参见储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第111—113页。
[⑦] 参见梁根林主编：《全国中青年刑法学者专题研讨会文集—刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第364页。 [page]
[⑧] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第148页。
[⑨] 刘艳红：《犯罪论体系：范畴论抑或目的论》，载《中国法学》2008年第1期。
[⑩] 参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。
[11] 张军：《坚持罪刑法定同时还需防止教条》，载《检察日报》2008年10月16日第3版。
[12] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[13] 周振想：《论刑事政策》，载《中国人民大学学报》1990年第1期。
[14] 参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》2007年第4期。
[15] 张明楷：《刑法在法律体系中的地位》，载《法学评论》1994年第6期。
[16]〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
[17] 梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第65页。
[18] 参见〔美〕罗伯特·考特等：《法和经济学》，施少华、姜建强译，上海三联书店1991年版，第755页。
[19] 参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第171页。
[20] 储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第171页。
[21] 王政勋教授指出，任何国家都应当存在着对付严重反社会行为和一般反社会行为的权力分工，犯罪的成立应当具有定量因素，这应当是现代刑法的通例。从形式上看，除了中国、俄罗斯等少数刑法之外，其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因素，但是如果进行功能比较，就会发现，各国都以自己的政治智慧、法律技巧，在其法律体系中以不同的方式解决了该问题。李洁教授认为，刑法规定犯罪时，作为最基本的规定方式，就是规定可以成立犯罪的作为模式，即各种各样的行为类型。无论哪种法系的国家之立法，这一点是没有疑问的，区别仅仅在于对行为模式的规定方式，而其中一个不可回避的问题，就是这种涉罪行为类型中，某些轻微或者极轻微的行为是否犯罪的问题。应该说这个问题不可回避。而在该问题的处理上，不同国家有不同的处理模式，不同学者也有不同的主张。在我国，该问题集中反映在刑法中应否规定行为程度的最低标准问题，反映在总则上，是刑法第13条规定之“但书”的要否，在分则上，则是许多犯罪的情节严重、情节轻微等法条语言表述应该如何评价。在某些犯罪行为类型中，很轻微的部分在很多国家都是不具有刑罚适应性的，都不会作为犯罪处理，这是事实。但是对此事实到底采取何种方式处理，是将其排除在行为模式之外，还是将其容纳在行为模式之中，而通过法定程序予以消化，对此面临着选择。而选择的依据，又是一个复杂的应然问题。参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社，2006年版，第223页。
[22] 储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第167页。
[23] 王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，2007年第4期。
[24] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第236页。
[25] 参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，2007年第4期。
[26] 陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。
[27] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，
2007年第4期。
[28] 陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大学学报》，2007年第6期。
[29] 谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第154页。
[30] 冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社2006年版，第61页。
[31] 谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第253页。
[32]〔美〕汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第356页。
[33] 陈新民：《公法学扎记》，中国政法大学出版社2001年版，第42页。
[34] 侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第139页。
[35] 储槐植：《美国刑法》（第3版），〈美国刑法的价值基础—第2版代前言〉，北京大学出版社2005年第3版，第9页。
[36] 梁根林、张立宇主编：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年版，第126页。
[37] 参见朱家佑：“诉讼资源岂容浪费”，载《检察日报》，2003年3月27日第6版。
[38] 张绍彦：《作为生活事实的刑罚》，载陈兴良、梁根林主编：《润物无声：刑事一体化与刑事政策》，法律出版社2005年版，第297页。
胡月军
