从法益侵害论的角度讲，刑法的保护机能就是对法所保护的利益（法益）进行保护的机能。在我国司法实践中，一直对刑法的保护机能非常重视，故有人认为，刑法的保护机能似乎不存在问题，其实事实并非如此。要真正实现刑法的保护机能，有些问题还需要认真的思考。下面，笔者就切实发挥刑法的保护机能需要注意的几点问题进行阐明。
一、要正确处理刑法保障机能与保护机能的关系
近年来，随着我国对外国刑法研究的进一步了解，我国越来越多的学者对刑法的人权保障机能给予了足够的重视，于是出现了这样一种现象，那就是格外注重对刑法的处罚范围进行限定，在刑法的适用过程中，“‘认定被告人无罪比认定被告人有罪时髦’。遇到争议案件时，主张无罪的人们往往理直气壮，开口便说法无名文规定不为罪，闭口就谈有利于被告。听者也常常认为，这种主张很开明、有思想。而那些主张有罪的人们似乎理屈词穷，听者也总是认为，这种主张很保守、很落后。于是，不管是就事实争议、还是对法律出现争议，人们习惯于以认定无罪告终。” 这种做法反映了人们对我国长期以来忽视刑法人权保障机能的一种不满和反动，于是，就极力主张刑法的人权保障机能，这种做法固然有其积极的一面，那就是刑法的人权保障机能正在不断地深入人心，但这种做法的根本偏差就在于矫枉过了正。因为，刑法的保护机能也同样不可忽视，人们过去对保护机能的批判也并不意味着对刑法保护机能的彻底否定，只是对刑法只注重保护机能而完全无视刑法人权保障机能的批判。而上述做法却在重视刑法人权保障机能时无视了刑法的保护机能，这同样不利于刑法机能的最佳发挥，因为随意地忽视或无视任一方面都不利于刑法机能的最佳发挥。
当然，刑法的人权保障机能和保护机能时常发生冲突也是一个不可忽视的事实，在二者发生冲突时，我们要尽量协调二者的关系以使二者得到最佳的发挥。如果出现难以协调的情况，我们应优先选择刑法的人权保障机能，因为优先选择保障机能是刑法的宗旨与刑事法治的要求。当然，这种做法与那种随意忽视刑法的保护机能而片面主张刑法保障机能的观点有着根本的区别，因为这种做法并不是无视刑法的保护机能，而是在刑法的保障机能和保护机能发生冲突而又不能兼得时的一种价值选择。
二、要正确处理刑法保护机能与社会发展的关系
在实行成文制定法的国家中，都必然要处理好法律的相对稳定与社会的不断发展之间的关系，也就是如何在既要保持刑法的相对稳定又要满足社会不断发展的需要之间进行协调，这确实是一个难题。因为刑法不可能经常进行修改，而现实中所出现的一些新问题也不可能在刑法修改前不去解决。面对这一问题，在刑法学比较发达的国家，一般通过不断地对刑法进行解释来解决这一问题，也就是不断对刑法的规定进行合目的的与同时代的解释，通过这种方法来适应社会发展的需要。当然要使这种方法获得合法性，还必须明确该种做法没有侵害国家的立法权。
一般认为，法官只有根据立法者制定的成文刑法进行适用的义务，而没有造法的权利，如果法官借适用之名行造法之实则显然侵损了立法权，必然不利于刑法的人权保障机能。基于以上的认识，我们在发挥刑法的保护机能时必须对刑法进行不断的理解，努力通过对刑法不断的理解和符合时代的解释来适应不断变化了的社会现实，适应社会发展的需要。这远比频繁的修改刑法以适应社会的发展更能有效的发挥刑法的保护机能。
三、要正确认识刑法保护机能的局限性
刑法机能具有有限性。如果不能正视刑法机能的有限性，人们就往往会给刑法施加太多的负载，到头来，刑法根本无力完成人们过多的期望，而导致对刑法的权威性产生怀疑，进而也必然不利于刑法信仰的形成，而这又会在根本上动摇刑法的根基，因此，我们必须树立刑法谦抑性的思想。所谓刑法谦抑性是指凡是运用其他手段能够足以抑止违法犯罪行为时就不要动用刑法，即使在有必要动用刑法的情况下，如果用较为缓和的刑事制裁措施能够足以抑止犯罪行为时，就应该选择比较轻缓的刑事制裁措施。刑法的谦抑性思想是人们在司法实践中对以往历史经验的总结。要使刑法的谦抑性思想深入人心并真正得到确立，我们还有必要转变对犯罪和罪犯的看法。
当今，把犯罪和罪犯视为社会的毒瘤欲除之而后快的思想在人们的观念中还比较根深蒂固，这种极端情绪化的看法实际上并不利于问题的解决，相反可能会增加问题解决的难度。其实，犯罪问题在某种意义上说是一个社会中存在的问题的集中表现和晴雨表，对犯罪问题的解决在很大程度需要社会的发展和完善。
不仅如此，犯罪在某种意义上还会具有积极的意义。关于这一点，法国社会学家迪尔凯姆早就指出：“实际上，犯罪对未来道德的预测，对未来道路的开拓，何止几次！按照雅典的法律，苏格拉底就是一个罪犯，对他的判决也完全正确。然而，他的罪行，即他的独立的思想，不仅对全人类有益，而且对他的祖国也是有益的，因为当时雅典人的传统已不再适应他们的生存条件，他的罪行为雅典人所必需的新的道德和新的信仰的形成作了准备。苏格拉底的例子不是个别的，在历史上曾周期地发生。我们今天享有的思想自由，如果在禁止这种自由的清规戒律未被正式废除以前，没有人敢于犯禁，是永远不可能实现的。”“这种犯罪是有益的，因为它为后来越来越必要的改革预先做了准备。” 由此看来，过去那种除恶务尽的思想也在一定意义上存在疑问，如果我们能够理性地对待犯罪和罪犯问题，并且能够正视刑法保护机能的有限性，从而采取比较理性的手段来对待犯罪问题，效果估计会好得多。
中国多年来的“严打”政策之所以难以达到人们预期的效果，固然有各种原因，我想一个根本的原因就在于人们在“严打”过程中过高的估计了刑法的保护机能以致于使刑法不堪重负而导致效能低下，再加上人们没有理性地对待犯罪，而是不断地加大刑法的投入，结果导致了恶性循环。因此，我们有必要转变观念，理性地对待犯罪和刑法保护机能的限度，合理地运用刑法手段来组织对犯罪的反应，只有这样，才能更加有效的发挥刑法的保护机能。
（作者单位：河南省确山县人民法院）
