摘 要：正当防卫是法律赋予公民在国家利益、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害代写博士论文时可采取的正当行为。为避免其被滥用，法律对此防卫行为在起因条件、时间条件、对象条件、主观条件等方面规定了严格的适用条件。
关键词：正当防卫；防卫过当；刑法
一、 正当防卫的概念和意义正当防卫属于正当行为中的一种，指为了使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
正当防卫在近现代世界各国刑法立法中大多有专门规定。但对正当防卫的性质、特征和适用条件，各国的刑事立法和刑法理论则存在差异。例如，日本刑法典第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”即强调正当防卫须出于“不得已”而实施。西方自然法学派代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗的东西微不足道，依据自然法，也有把小偷置之死地的权利。[1]即强调正当防卫是天赋人权之一，对于正当防卫的强度没有任何限制。
而我国刑法中的正当防卫制度则又有不同之处。我国的正当防卫，首先是法律赋予公民的一项权利；其次正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为；最后它不能超过必要限度。
二、 正当防卫的成立条件近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋予公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件；在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。
（一）正当防卫的起因条件———必须有不法侵害行为发生1.必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
2.不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。
3.不法侵害行为通常应是人的不法行为。
对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。笔者认为不法侵害的含义具有三方面的特征。
一是侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。
二是违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法但情节显著轻微、危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。
三是可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。
对于不法侵害这个概念其实有许多模糊的地方，我国刑法对正当防卫的“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。
首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。[2]不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。比如当事人明知道侵害人的侵害行为不足以伤害自身，仍然进行所谓的正当防卫。试想一个10岁的小孩拿着刀准备侵害一个年富力强的壮汉，壮汉以人身安全受到严重威胁进行正当防卫进而把10岁小孩打伤或致死，这显然就不符正当防卫制定的精神。笔者认为，对于未满14周岁的未成年人以及其他一些行为限制能力人进行的侵害应当不能等同于普通的不法侵害从而适用正当防卫。至于那些明知道防卫行为达不到防卫效果仍然进行防卫，白白增加侵害人不必要伤害的话，从法理上来看应该跟防卫过当同视。[page]
（二）正当防卫的时间条件———不法侵害行为正在进行关于这一点国内外众多专家对何时才是不法侵害进行，无论是在理论还是实践都有极大的争议，目前国内比较盛行的有四种说法。
1.进入犯罪现场说。即犯罪分子已经进入侵害现场为不法侵害的开始。
2.着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。其具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
4.综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在
不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，一般认为综合说是最为全面、最接近于正当防卫的立法宗旨、最有利于保护当事人合法权益的。但笔者认为，这个综合说中防卫人在认为有不法侵害时就可以进行正当防卫，这里的“认为”是防卫人的主观意念，某种意义上来说是相当不准确的，而且目前的一些案例中也有很多由此引起的误伤情况。
笔者认为，刑法里有一条十分重要的法理叫作“疑罪从无”，那么为什么在正当防卫中就不能适用“直接面临危险说”呢？毕竟在别人并没有做出十分明显的侵害或侵害行为已经迫在眉睫时，你怎么能肯定他就会对你实行不法侵害呢？所以说不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态：其已经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为将会受到侵害的，这个时候才能进行正当防卫。其特点表现为：其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手；其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说，即侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。至于不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。
（三）正当防卫的对象条件———只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。[3]（四）正当防卫的主观条件———防卫意图所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素；对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。
然而，应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：
1.防卫挑拨。即故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。
2.互相斗殴。指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。[4]这个是目前我国现在普遍认可的正当防卫的主观条件。但是笔者认为，我国目前适用的正当防卫的定义本身就是值得商榷的。立法首先要持有“以人为本”的宗旨。我国刑法的正当防卫的适用范围应该缩小，应该仅限于当事人人身安全受到侵害时才能进行防卫，而不能对于犯罪人任何对国家、公共利益或者个人财产进行侵害的行为，都可以去对犯罪人进行防卫进而使犯罪人的人身受到伤害，因为这显然是不明智不合理的。
三、 关于防卫过当和无限防卫权根据《刑法》第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。对于防卫过当这一点，其本身的意思，笔者不准备进行重复的叙述，只不过在这个防卫过当中，笔者发觉了一个颇有意思的情况，即当侵害人发觉被侵害人的防卫明显过当时，其能否也利用正当防卫来进行防卫，而最终导致被侵害人死亡。这时是认为侵害人一开始就是故意杀人呢，还是会使用正当防卫条款来为侵害人后面的行为进行免责，仅仅认为他只是伤人。
我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。其主要理由是：其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已不存在侵害的急迫性。[5]笔者认为，这些理由只是一种主观想像，缺乏现实根据，这种观点背离正当防卫制度的正义追求，会造成平等的丧失、自由的剥夺。
笔者就这个情况查阅了一下国际上对这种情况的立法，发现美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”这条规定明确地附条件地赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。这对于我国的立法也应有借鉴作用，真正意义上的人文，人权应该是能够全方位的照顾到每一个群体的利益。[page]
根据我国新刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机。虽然对于防卫过当行为所造成的重大的危害具有过错，但是和一般其他犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。
如果说关于防卫过当从大体上说并没有太大偏差，只是在细节方面有值得改进的地方的话，那我国在1997制定的新刑法又增加了被学界称之为“无限防卫权”的规定。一些学者认为，1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正，其立法宗旨是为了强化对防卫人（即被害人和其他守法公民）的人权保障并有效地制止不法侵害，将其付诸实施无疑也会具有这种功效。[6]但是从价值的层面分析，97年的正当防卫制度不仅在立法技术上有画蛇添足、过犹不及之嫌，还存在法律价值错位的严重问题。另外，有关的学理解释中也出现了一些错误的倾向，且97年的正当防卫制度付诸实施的几年来也并没有取得令人满意的效果。其中最为人诟病的就是刑法典21条第3款的规定的“无限防卫权”或“特殊防卫权”、“无过当防卫权”
首先，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。
其次，也是最主要的一点就是这个条款的制定容易“矫枉过正”，很多人错误地认为只要你受到威胁你就可以进行反击，至于过头了也没关系。或许对于专业法律人士来说能分得清楚所谓“防卫过当”与“无限防卫权”的区别，但普通百姓不能达到这种认知水平，这个条款的制定只能误导他们的思想，使其滥用防卫权，从而引发一些本来可以避免的悲剧。甚至对于一些居心叵测的人，他们很有可能利用这条所谓的“无限防卫权”来进行蓄意谋杀。这条法规的众多鄙处，正如有些学者所疾呼的那样，“对其如不及时予以废或改，等到有一天开出可怕的‘恶果’来，才采取措施，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’！[7]由此可见，这条”无限防卫权“应当尽快废除，或许”防卫权“永远应该是有限的，法律的规定永远是不能出现无限的东西。
四、 正当防卫的法律效果和社会效果刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这是十分令人遗憾的。
参考文献：
[1] 马克昌。近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检查出版社，1996：14-15.
[2] 高铭暄。刑法修改建议文集[M].北京：中国人民大学出版社，1997：261-261.
[3] 刘守芬。新法学概论[M].北京：北京大学出版社，2000：111.
[4] 陈兴良。刑法总论[M].北京：人民出版社，2002：36.
[5] 彭卫东。正当防卫论[M].武昌：武汉大学出版社，2001：57.
[6] 赵秉志，谢望原。刑法改革代写博士论文与人权保障[J].中国刑事法杂志：检察理论研究，1998（5）：23.
