——简评实质刑法观与形式刑法观之争
【摘要】2009年刘艳红教授《实质刑法观》与邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》两书的出版，以及2010年张明楷教授《实质解释论的再提倡》与陈兴良教授《形式解释论的再宣示》的学术之争，开启了我国刑法学界学术研究批判性路径的重大意义，使得形式刑法观与实质刑法观之争终于从隐性急变成为显性，从学者的自说自话转变为交流和争锋，从学人之争升级为学派之争。
【关键词】实质刑法观；形式刑法观；学派之争
絮语
2009年，东南大学刘艳红教授将其搁置四年之久的博士后出站报告《理性主义与实质刑法观》简名为《实质刑法观》于本年度8月在人大出版社出版；与此同时，刘艳红教授似乎是为强化“实质刑法观”和“实质刑法立场”之类的“学术标签”，继《实质刑法观》一书之后，迅即于9月份又推出体现了刘艳红教授“在无意识之中形成并正在目前继续深入拓展的实质的刑法立场”的论文集《走向实质的刑法解释》（北京大学出版社2009年9月版）。
几乎与此同早就获赠刘艳红教授博士后出站报告的、刘艳红教授的“同学及好友”邓子滨博士则将其酝酿已久的《中国实质刑法观批判》也于同年同月出版。“乍见这一书名，就令人眼前一亮，似乎嗅到了扑面而来的学术火药味”（陈兴良教授语）。此两书的出版，尤其是后者对前者的“针锋相对” 及其“开启了我国刑法学界学术研究批判性路径”的（陈兴良教授语）重大意义，使得形式与实质刑法观之争终于从“隐性”急变成为“显性”，从学者的“自说自话”转变为“交流和争锋”。
奥运会上的竞技体育比赛具有极大的观赏性，本次实质刑法观与形式刑法观之学术论战（学术竞技比赛）除具有极大观赏性之外，还标志着由来已久的实质刑法观与形式刑法观之争由以往“潜伏”状态的“暗战”转为“明争”。无疑，这场由刘艳红教授、张明楷教授领衔与邓子滨研究员、陈兴良教授领衔的学派之争将实质刑法观与形式刑法观之争引向了“深水区”。
一 、陈张之争：形式刑法观与实质刑法观之争雏成
实质刑法，或者实质主义刑法学，是刘艳红教授对自己刑法学术观点的一种概括或标识，正日益成为其“学术标签”。其力作《实质刑法观》是国内刑法学界首部系统回应新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之争的着作，从论理上、形而上地系统回答了“什么是实质刑法观”、“为什么主张实质刑法观”。与此争锋相对，邓子滨研究员的《中国实质刑法观批判》所批判的实质刑法观本身是一个笼统的说法，泛指一切试图从本质上理解、判断、言说刑法学的方法、理论乃至思想。
我国刑法学界有关实质刑法观与形式刑法观之争，肇始于张明楷教授与陈兴良教授。根据中南财经政法大学周详博士考察：明确主张或者支持实质解释论的主要是以张明楷教授为代表，当前的实质论旗帜下的学者主要有刘艳红教授、王政勋教授、李立众博士、吴学斌博士等人，周详博士自称也在其中。而明确主张形式解释论的主要是以陈兴良教授为代表的少数学者。
周详博士认为，纵观张明楷教授的学术历程，可以发现，张教授的学术观点始终有一个最基本的主线，那就是积极探索以社会危害性为核心，建立中国特色的犯罪论体系，而“社会危害性”实际上承载的就是中国传统文化中的本质主义、实质主义的内容。即使将“社会危害性”的内涵用“法益”具体化，也是根据时代发展而对社会危害性的内涵所进行的适应性转换。早在1987年，张明楷教授在《类推的几个问题》一文里主张类推制度可以扩大到主体的类推上；在1991年出版的《犯罪论原理》里已经提出了实质解释的观点；2000年出版的《法益初论》一书里提倡用“法益”概念对“社会危害性”概念予以具体化、规范化的思路；2002年在《存疑时有利于被告原则的界限》一文里提出：存疑时有利于被告原则不适用于法律有疑问的情况，应该通过一般解释原则来消除法律疑问，不能一概做出有利于被告的解释；在2002年出版的《刑法的基本立场》一书里明确提倡“实质解释论”，并进行了最为系统完整的阐述。后来的实质解释论者基本上未能够超越本书里所提及的立论思路和基本论据。
与此对应，陈兴良教授在中国刑法学界率先尝试系统梳理“形式与实质”之间的关系，其大作《社会危害性：一个反思性检讨》（发表于《法学研究》2000年第1期），这是一篇檄文，其激愤之情溢于言表。像南昌起义那样，本文打响了口诛笔伐社会危害性理论的第一枪。该文发表以后，虽然获得一些正面呼应，但是阻力不小。陈兴良教授认为，社会危害性理论不仅仅是一种学术性话语，更是刑法学中的政治话语、意识形态话语。并且，经过数十年宣传，社会危害性理论根深蒂固，要想根除十分困难，与它做斗争是一场持久战。6年间战争之艰苦，可能有些出乎陈兴良教授的想象。于是在时隔6年之后，又第二次“围剿”社会危害性理论，发表了《社会危害性理论：进一步的批判性清理》（《中国法学》2006年第4期）。3年又过去了，战事依然吃紧，抵抗依然顽强，不得不再度陈词发表《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》（《法学研究》2008年第6期）一文。
至此，张明楷教授与陈兴良教授的实质刑法观与形式刑法观之争雏成。
二 、刘邓之争：实质刑法观与形式刑法观之争形成
张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释，但是，张明楷教授没有系统地展开论述为什么？以及，他论述的角度中缺乏从犯罪构成要件的开放特征、刑法中空白刑法规范的广泛存在之事实、以及刑法目的等多角度展开。似乎可以说，在陈兴良教授力倡形式刑法观之后，除了邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》之外，是缺乏有力的推进者的。而自从张明楷教授提出实质刑法观之后，刘艳红教授应该算是最为有力的推进者（王政勋教授从语言学角度加以推进，吴学斌博士以《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》为突破口从刑法方法论角度加以推进，预示着刑法学界对刑法方法论的研究从“坐而论道”到“起而躬行”。）邓子滨研究员指出，纵观刘艳红教授近些年来的学术足迹，可以发现，她不仅仅是‘实质刑法观’的命名者，还是积极推进者，而且，她采用了多路推进（兵分多路）的进攻策略。从刑法方法论到实质解释论，从开放的犯罪构成到空白刑法规范，从刑法目的到犯罪论的实质化，其论证角度在不断转换。事实上，刘艳红教授的推进不仅仅是停留于论理的层面，类似于“转化型抢劫罪前提条件、前罪范围”的实质解释等论文，都是形而下层面的具体贯彻。[page]
可以说，刘艳红教授在张明楷教授实质刑法思维的影响下，以自身独特的学术视角，多方位的展开了对实质刑法观的宏大构建和具体而微的推进。
刘教授认为，新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之间的争论并不仅仅是犯罪论体系的对立，它反映了形式与实质刑法立场之间的紧张关系。为此，《实质刑法观》以法律的形式与实质理性为线索，展开对实质刑法立场的探讨。在将刑法中所有基本问题（刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论等）还原到法律形式与实质理性对立统一层面上分析后，《实质刑法观》认为，法律实质理性对形式理性的介入，形式到实质法治国的嬗变，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结，形式的犯罪概念的解除，犯罪构成要件的功能由形式的人权保障到实质的人权保障的转化，以及大陆法系中构成要件由事实类型到价值性的确立，决定了刑法应建立以形式的定型犯罪论体系为前提、以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而应从是否达到了值得刑事处罚的程度进行实质的解释。此即《实质刑法观》所提倡的实质刑法观。
与此对应，邓子滨研究员深受陈兴良教授影响，力荐“形式刑法观”，顺势推出了《中国实质刑法观批判》。在他看来，实质刑法的主要优点是：有助于增强法律的适应力；有助于实现实质正义；有助于贯彻刑法目的；实质刑法观指出了犯罪构成理论诸多环节的内在矛盾；实质刑法观给出了许多解决疑难问题的思路，展开了对弹性条款、开放性要件和空白规范的有益探讨。不过，实质刑法的实质是社会危害性刑法，其倾向是纵容国家刑罚权力，弊害是动摇罪刑法定原则。
对比阅读《中国实质刑法观批判》和《实质刑法观》，可以发现：
实质刑法观与形式刑法观在某些方面既达成了共识，又产生了分歧。
（一）实质刑法观与形式刑法观的共识
1.实质刑法观与形式刑法观并非泾渭分明的，许多主张或者结论是实质刑法观与形式刑法观共有的，比如，二者都认为《治安管理处罚法》里“非法搜查他人身体、住宅”与《刑法》里“非法侵入他人住宅”的行为是不同的，都认为刑法里规定的行贿罪、挪用公款罪的成立有数额上的限制，否则，将不严重的违法行为认定为犯罪是不合适的，甚至可以说这是超出国民预测可能性的）。邓子滨研究员惊叹：“就可能的、具体的结论而言，某位学者所持的观点可能更接近于他的对手，而不是号称与他同一战壕的战友。”
2.即使同属于实质论者，他们各自赞成什么，赞成到什么程度，也都有很大不同。比如：偷渡案涉及以使用骗取的证件出境行为是否属于非法偷越国（边）境的问题，张明楷教授和刘艳红教授就有学术分歧；真军警人员抢劫的，能否适用“冒充军警人员抢劫”这一法定加重处刑情节？张明楷教授主张，如果将“冒充”理解为并列结构，冒充是假冒与充当，充当军警人员不以行为人假冒为前提，真军警抢劫属于充当军警抢劫，真军警抢劫符合“冒充军警人员抢劫”。刘艳红教授则认为对真军警人员抢劫的合理量刑不是解释论所能解决的问题，应该通过立法途径予以完善。另外，刘艳红教授主张开放的构成要件理论，张明楷教授则不主张。
3.就整个犯罪构成体系而言，形式论者与实质论者都认为认定犯罪无法离开形式判断与实质判断、事实判断与价值判断。可以说，当下中国，形式论者与实质论者的目标都是法治，都强调罪刑法定原则，二者在许多历程里并肩前进。
（二）实质刑法观与形式刑法观的分歧
在邓子滨研究员看来，二者在理论上的分歧主要表现在：有无必要区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面；勉强区分后的实际效果，是更有利于贯彻罪刑法定，还是在理论上造成了不必要的困难；
实质论所意图实现的“排除不当罚行为”的目标，究竟实现了没有？
形式论者与实质论者的争端不在于要不要实质判断，而在于在哪个阶段进行实质判断，相应地不免带出形式判断的地位问题。也就是，形式论者与实质论者所采用的犯罪成立模式是不同的，以大陆法系犯罪成立理论为基础，形式论者将实质判断放在违法性判断范畴里，而实质论者将实质判断提前到构成要件符合性判断范畴。实践上的分歧主要表现在：如何看待刑法的漏洞；如何填补刑法的漏洞，或者说由谁来填补漏洞。对于这些分歧，两派都给出了自己的答案。
除了以上立场性分歧以外，刘艳红教授和邓子滨研究员还存在以下具体分歧，具体说来有以下学术交锋：
1.刘艳红教授认为，实质论者与形式论者相比，除了法无明文规定不为罪的共同诉求之外，还多了一层保护网——法有明文规定的也要看法益侵害是否达到了应受惩罚的程度，从而实现对人权的双重保护。邓子滨研究员认为，问题就出在这里，争议也出在这里。实质解释论的实际解释结论，并不如实质论者所宣示的那样，都是排除不当罚行为，还有好多当不当罚尚有争议的行为，却被实质论“解释进去”而非“解释出来”了，而且，还不好说“出罪多、入罪少”，实际情况可能是：入罪偏多，出罪偏少。
2.刘艳红教授认为，司法人员解释刑法规范从而获得刑法的明确性，就是为了说明社会危害性之有无与程度，而从实质角度解释适用刑法以求刑法的明确性，其根据又是社会危害性理论。邓子滨研究员认为，这不仅是一个循环论证，而且造成了许多人都不能接受的结论 ：社会危害性理论具有法律意义上的明确性。
3.刘艳红教授认为，犯罪的本质是多元的，社会危害性是犯罪的社会本质，刑事违法性、应受刑罚性是犯罪的法律本质。邓子滨研究员认为，多元的前提是“元元”平等，比如，我们鼓励文化多元性，是因为各种文化是平等的。而社会危害性同刑事违法性、应受刑罚性是不平等的。前者是在立法阶段解决“为什么”的问题，后两者是在司法阶段解决“是什么”的问题。“是什么”和“为什么”不在一个层次上。另外，刘艳红教授认为，如果认为犯罪论体系是实质的统一体，那么，对于犯罪的认识，就不仅仅知道它是否违反刑法规定，还知道为什么违反了刑法的规定，即将规范评价和价值评价结合起来，这样，一个实质的犯罪论体系本身就能够完成对犯罪认识的规范与价值双重需求。邓子滨研究员认为，是否违反刑法规定是司法要解决的，为什么违反了刑法规定是立法要解决的或者犯罪学家所感兴趣的，所以，“实质的犯罪论体系本身就能够完成对犯罪认识的规范和价值的双重需求”这无异于说它同时解决了立法和司法两个阶段的问题，但是，这根本不是犯罪论体系所要完成的任务，其类似论述都是不太注意区分立法阶段与司法阶段语境的不同。[page]
4.邓子滨研究员认为，刘艳红教授关于社会危害性是否是一个明确的标准，先后有自相矛盾的论述：先说，“对于社会危害性可操作性的过分苛求是违反法律概念的形成规律的”，后又说“社会危害性给人们提供了一个较为明确的区分罪与非罪的标准，即犯罪是具有社会危害性的行为，警世人们不去实施有害于社会的行为，以最大限度的预防犯罪。此时，社会危害性为普遍民众认识犯罪提供了一个具有一般指导意义的标准。”邓子滨研究员认为，对司法官员来说都没有可操作性的东西，怎么成为普遍民众区分罪与非罪的明确标准。
5.刘艳红教授认为，“不仅不完美、不明确的刑法规范需要解释，全部的刑法规范都需要解释。” 邓子滨研究员认为：“完美的、明确的法律确实是有的，不过他们确实无需解释。否则，法官就不再是用法，而是造法。这是违背法治规则的。刘艳红教授说‘没有完美的可以毫无争议地适用于一切案件事实的刑法规范’，我同意，但是，谁又期待过完美的刑法规范呢？刑法规范确实不可能毫无争议适用于一切案件事实，而解释也同样无法完成这一不可能的任务。”
6.邓子滨研究员认为，实质论试图通过实质的侧面来完善形式的侧面，但是其应用实践却偏离了预期目标，非但没有达到坚守形式兼顾实质的效果，反而屡屡动摇形式，最终瓦解了整个罪刑法定。首先，实质论者的内心充满了对“最合理”的刑法制度的向往，并且相信，通过实质论可以实现最合理。由于事实上不甘心于法治时代的次好制度，实质论者首先虚构出罪刑法定形式侧面与实质侧面的对立，不断夸大所谓形式侧面的弊端，近而将对“形式”的贬低扩展到整个刑法理论。其次，实质论者不考虑我国与德日等法治发达国家之间在法治发展阶段上的差别：德日刑法学的犯罪论体系过于形式化，才提出实质化问题；德日刑法学的教义学太发达了，才提出引入刑事政策的思考。而我国刑法学在社会危害性理论的影响下，是过于追求实质价值了，形式理性完全没有建立起来，即我国面临的问题不同于德日，因而不能简单引入目前德日流行的理论话语。再次，实质论者总是试图跨过形式直奔目的，以“透过现象看本质”为最高境界。最后，实质论在个案解释中总是显得得心应手的巧妙，但是却往往以规则微调为代价，日积月累，规则或者自行改观，或者被迫虚置。本意是补偏救弊，结果却是倒持泰阿，就这样，实质论者赢得了不止一次的战役，却输掉了整场战争。进而认为，形式论与实质论都想夺取正义的全面胜利，只是具体的战略步骤不同而已，然而，对于战争的结局而言，战略步骤却是决定性的。
7.刘艳红教授认为，开放的构成要件理论不是对现有构成要件理论大厦的摧毁，而是对现有犯罪构成理论的拓展与深化。开放的构成要件观念以及实用主义刑法观的提倡是将犯罪构成的理论上升到整个刑事法观念的变革，既包括刑事立法理念之革新，又包括刑事司法制度之革新，是一场应该发生在我国刑事法领域的根本性的认识转换。对此，邓子滨研究员认为，“这个定位，不仅与她自己反对现有理论大厦的摧毁或增补主张产生了直接的矛盾，而且还直接将犯罪论中的个别上升为一般，将例外转化为原则，真正是根本性的革新。刘教授虽认为德日刑法理论一般认为，过失犯、不真正不作为犯是典型的开放性构成要件，但是，当她决心将此理论在我国犯罪论体系中全面铺开时，要么忽略了它的典型的范畴，要么将其改头换面另起炉灶。但是，她走了最危险的路：在犯罪构成理论中，力图将只适用于个别与例外的开放性全面贯彻到属于一般与原则的犯罪成立标准之中，此思路，与罪刑法定要求的‘犯罪构成必须是封闭性的’刑事法治理念形成了莫此为甚的冲突，另外，她将实质犯罪论导向了实用主义，提倡开放的构成要件的扩大适用，已经违背了罪刑法定闭合式治罪体系理念，现在又加上实用主义刑法观，显然是走上了反法治主义的道路，法治主义的基本内涵是公平正义，实用主义的一般意蕴是有用即真理，毫无共同之处。她将实用主义刑法观理解为一种经验主义，那么，这是谁的经验主义？英美刑法的？看来不是。所谓‘实践中的法’在中国指什么？乡规民约？似乎也不是。所谓‘法官对法律的补充适用’与造法的界限在哪里？‘对教条主义刑法观进行反省’，我们什么时候有过严格的、唯文字的刑法适用态度？如果已经有了成文规范的规定，那么，在司法阶段就应该归矩地执行，我们有什么法律依据来‘进一步考察有可能更加明确而合适的解决方案呢？由此，令人想到，某地方官员回答群众质疑的话：我们为什么要拆除古代建筑呢？是因为我们要建更好的仿古建筑。”
8.邓子滨研究员认为：“形式的理性、形式的法治，所谓形式优先的承诺，对于刘艳红教授这样的实质论者，只在法无明文规定时有效，一旦法‘有规定’，在是否明确尚存争议时，就有一种强烈地把它解释得‘明确到足以入罪’程度的冲动。所以，实质解释，就是实质优先的解释，实质的指标又是所谓当罚的社会危害性，这样一来，把不明确变为明确的过程中，就有两种情形：一是达到了好的效果，将该入罪的入罪了；二是制造了危险——疑罪从有、罪疑唯重的危险。对于形式法治的坚持，不是因为看不到错放一千的弊端，而是为了防止某种巨大的力量对人权的侵犯。她现在要做的就是要突破这个限制，也许她认为，现在的主要威胁不是来自强大的权力，而是来自犯罪——像某些反恐专家昭示的那样，那我就无话可说了，因为大家对局面的判断产生了根本分歧，不同的应对理念自然不足为奇，也再无争议的必要。如果她承认我国当前还处在前法治阶段，那么，我们对大局的判断就还有共同之处。问题可以继续讨论，但是，真正有价值的讨论已经不是技术上的解释，而是我们采用什么立场。
9.刘艳红教授认为：“对实质犯罪论的怀疑是因为没有看到我国与日本等国家罪刑法定的区别”。邓子滨研究员认为“正因为我们不同于德日，所以才不能过早地引入并强调实质法治的理念，这种法治阶段、背景上的认识分歧才是形式论与实质论最深刻的、暂时无法弥合的分歧。其他一些分歧倒在其次。”他进而指出，在我国，有些实质论者不是没有注意到‘实质犯罪论是否会导致以处罚必要性为借口，将刑法上本没有规定的行为也作为犯罪处理的危险’，而是未敢真诚面对这个问题，何谓真诚面对，就是拿出学者的良知，不是为了炒作，而是为了澄清刑法领域中形式论与实质论各自的实际效果，不要再空对空，大家为自己也为对方开列一张清单，上面记清：形式论某年某月某处解释出一个无罪结论或者有罪结论；实质论者某年某月某处解释出一个无罪结论或者有罪结论。然后，大家坐下来，一条一条比较起来，比较下去，看看哪些是大家共同的结论，哪些不是，为什么，怎么办？这样的工作费神费力，但是只要大家真诚努力，毕竟不算特别艰巨，说句挑衅的话，实质论者恐怕不是不屑于这个工作，而是心中大致有底而不愿面对统计结果。[page]
三、实质刑法观与形式刑法观之博弈：郑重的承诺与隆重的不信
刘艳红教授基于实质刑法观的立场与信仰，力倡实质的犯罪论与实质的刑法解释论。实质刑法观郑重的承诺是，要将实质的犯罪论打造成一种出罪机制：它可以对刑法有明文规定的行为是否成立犯罪进行实质可罚性的衡量，将虽然具有形式违法性但是不具有实质违法性的行为进行出罪解释，从而通过刑法适用来矫正刑事立法存在的问题。其应用实例就是基于实质的刑法解释，认为在我国根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但是又不构成犯罪的行为，正当防卫、紧急避险等正当行为根本就不具备值得处罚的法益侵害性，因而，不符合我国犯罪构成要件，不能构成犯罪。这就能够清除形式解释论在此问题上带来的贻害：认为正当行为在外表上或者形式上符合犯罪构成，而又实际上不构成犯罪，进而指责我国认定犯罪的标准有两个即犯罪概念与犯罪构成，进而批判社会危害性理论和主张对我国犯罪论体系的革命。
实质刑法观还郑重的承诺：实质的犯罪论和刑法解释论不会导致以处罚必要性为借口，将刑法上本来没有规定的行为也作为犯罪处理，从而侵害公民人权。一是，在刑法对于某种行为根本没有任何规定的情况下，必须坚持普遍的正义而牺牲个案的正义，即使该行为的社会危害性再大也不能作为犯罪处罚。比如，谁都不会把男子解释进强奸罪的行为对象。二是，实质的犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩大刑法处罚范围的问题，如果有，那也是当今刑法理论与实践允许使用扩大解释的结果，是扩大解释往往从实质可罚性角度分析犯罪成立与否的结果，这是扩大解释本身是否可行的问题，而不是实质的犯罪论的问题。如果因为扩大解释的运用而导致其与实质的犯罪论难以截然分开并致使后者遭受指责，那么，今后需要进一步讨论的问题恐怕就是以何种方式保证扩大解释，进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能，而不是实质的犯罪论是否会扩大刑法处罚范围。
对于以上郑重的承诺，形式刑法观表示隆重的不信，邓子滨研究员就说：可别光听实质刑法观者说什么，关键看他们在司法实践里怎么做。在刑事司法实践中，形式论者看到了实质论者基于实质的刑法解释论“入罪比出罪”的结论多，比如刑法学界熟知的“纽扣案”、“放飞他人鸟案”、“转化型抢劫罪主体条件案”，于是对实质刑法观、实质的犯罪论、实质的刑法解释论再也不相信其出罪机能了，于是对实质刑法观口诛笔伐。
四、为实质刑法观辩护
当形式刑法观尖锐地批判实质刑法观，指出实质解释立场和技术在入罪方面隐含的巨大风险与危险时，形式刑法观的这一提醒仍然是有实质意义的，它至少在观念上时刻提醒实质刑法观、实质解释论者在运用实质解释时，在入罪的时候千万要谨慎。可以说，实质刑法观并非“花无缺”，为实质刑法观辩护绝不意味着说实质刑法观尽善尽美，比如，刘教授将实质的犯罪论定位为出罪机制似乎并不妥当，实质犯罪论是从实质的客观的处罚必要性和合理性标准出发，将达到刑罚程度的、刑法有具体犯罪类型规定的行为解释为犯罪，将没有达到刑罚程度的、刑法没有具体犯罪类型规定的行为出罪化，应该是个双向机制。当形式合理性与实质合理性发生冲突时，应该以形式合理性优先，以形式的刑事法治国优先，即使从实质的客观的处罚必要性和合理性标准看，确实可罚，但是刑法没有相应的具体犯罪类型规定就不能犯罪化，比如拐卖成年男人由于刑法没有拐卖人口罪，于是不能定拐卖妇女儿童罪，也不能定拐卖人口罪。实质犯罪论的入罪只是将刑法已经有具体犯罪类型规定的，达到可罚程度的行为解释为犯罪，比如重婚罪的本质是违反一夫一妻制度，于是将“一男同时娶二女”案件解释为重婚罪。即实质解释论是在坚持罪刑法定的前提下，将“隐”性的，从文字表面看不出的达到刑罚程度的危害行为，由隐到显，解释出来。
但是至少在以下几个具体问题上，形式刑法观对实质刑法观的批判是值得商榷的。
（一）邓子滨研究员先说完美的、明确的法律确实是有的，又说谁又期待过完美的刑法规范呢？这有自相矛盾嫌疑，形式论者认为有些刑法规范不需要解释，那是因为解释者还没遇到“看起来完美的、明确的法律”也有需要解释的当下案件，没遇到不等于没有。“每一次解读，实际上每一次对文本的确认，都是一种解释，可以说，你无法逃脱解释”，“规则不是一道路轨，牵引我们顺着轨道穿越每一个新的案件”，“规则必须通过一个解释来被激活”比如，一般人甚至很多刑法专家都认为，盗窃就是秘密窃取，事实上，一般的常见的典型的盗窃的确就是秘密窃取，不知道谁偷走了东西；而高明的、非典型的盗窃就是公开盗窃（往往是当面的、空开的诈术盗窃），知道是谁弄走了东西，尽管不知道他叫什么名字。比如：A在路上对陌生人B说借用人家手机，谎称信号不好，得在信号好的地方接听，进而溜之大吉。按普通国民的预测可能性，这是诈骗，不是盗窃。国民预测可能性需要尊重也需要刑法专家引导，不能够按照“常识常情常理”定性。每个人解释时都有自己的“前见”，必如，一般人都认为，物质仅有固态、液态、气态，殊不知，物质还有等离子态。
（二）说实质解释者会轻易动摇罪刑法定原则，那是形式论者的强加之词。罪刑法定原则是刑事法治领域的“皇帝”，形式论者和实质论者都是他的忠臣，实质论者根本没想过推翻这个皇帝，动摇这个帝制，只是不愚忠于皇帝罢了。
（三）社会危害性本身并无问题，有问题的是怎样理解它，换个其他概念，未必不存在类似于社会危害性的问题，提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。周详博士就指出：“作为形式解释论所反对的实质刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么‘不济’。 理由一，作为形式解释论所主张的刑法规范概念——法益侵害性概念，完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。理由二，凡是实体概念，就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵害概念来解释刑法的专家当首推张明楷教授，他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念，恐怕法益（侵害）概念也要驱逐，不能厚此薄彼，任‘词’唯亲。正如方鹏博士指出的那样：‘纠缠于法益与社会危害性之间，我最终倒向了社会危害性’，至少二者的纠缠、比拼还会反反复复、继续下去。”另外，传统刑法认为法益损害是犯罪的实质要件，是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准，也是刑法赖以存在的正当性基础。然而，随着风险社会和法定犯时代的到来，在“走向风险社会的刑法”中，刑法虽然也强调对法益的保护，对于危害法益的行为也予以禁止，但是，风险刑法更以防范风险发生为目的，刑法立法模式由结果本位过渡到行为本位，将法益由实体化转化为抽象化，风险行为造成的是不确定范围的法益的损害，无论在客观上还是在主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定。有人预言，在风险刑法之下，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。看来，法益概念与社会危害性概念难分伯仲。[page]
（四）在具体案件的解释结论上，形式与实质论者都可能得出不妥或者不一致的结论，这不能成为形式论者攻击实质论的理由。比如张明楷老师将真军警抢劫解释为冒充军警抢劫的实质解释结论，形式论者和除了张明楷老师之外的实质论者，都一致反对。实质论者不是跟谁有仇，不把某种行为解释为犯罪就誓不罢休。但我们也不赞同陈兴良教授为代表的形式解释的某些具体结论，例如将单位实施的盗窃解释为无罪的形式解释结论我们就不赞同。陈兴良教授力倡形式解释论，却在广东“一男同时娶二女”案件中与绝大多数形式论者意见（认为不成立重婚罪）不一致，却与以张明楷教授为代表的实质论者不谋而合。形式论者内部具体解释结论可能因人而异，实质论者内部同样如此。客观解释立场往往导出实质解释结论，主观解释立场往往得出形式解释结论，于是，以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。
以引发实质论者与形式论者之间“郑重的承诺”与“隆重的不信”的具体案件之一“转化型抢劫罪主体条件案”为例，众所周知，14到16周岁精神正常的未成年人只对抢劫等八种严重罪行负刑事责任，而不对盗窃、诈骗、抢夺等罪行负刑事责任。问题是，当14到16周岁精神正常的未成年人先实施盗窃、诈骗、抢夺等罪行进而为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能够按照刑法第二百六十三条（即抢劫罪）的规定定罪处罚？形式论者坚决反对14到16周岁精神正常的未成年人能够成为转化型抢劫罪的主体。同样，形式论者往往坚决反对14到16周岁精神正常的未成年人对其绑架过程中的杀人行为负刑事责任，他们信誓旦旦地说，这些未成年人只能对故意杀人罪负刑事责任，不能够对绑架罪负刑事责任，也不能对绑架过程中的故意杀人行为负责。形式论者想忠心耿耿于罪刑法定原则，动机固然好，但是，物极必反，形式论者可能会得出不当结论，形式论者在“转化型抢劫罪主体条件案”、 “14到16周岁精神正常的未成年人能否对其绑架过程中的杀人行为负刑事责任”问题上的解释结论就让人不敢苟同。形式论者没有搞清楚“犯罪之间的界限与竞合”而得出了荒诞结论，根本怪不得实质解释论。张明楷教授指出：仅仅在两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限，刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断，并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。（对于刑法学界关于14到16周岁未成年人绑架过程中杀害被绑架人的定性之争，张明楷教授正确地指出，这种情况下，行为人的行为在满足了故意杀人罪构成要件的基础上，还溢出了绑架行为，此时，将行为人的行为仅仅评价为故意杀人罪，不但没有违反罪刑法定原则，反而是便宜了未成年人的这种行为。）其实，“转化型抢劫罪主体条件案”同样是这个道理。
结 语
形式刑法观与实质刑法观并非势不两立，在某些具体问题上完全可能握手言和。如同当今日本刑法学界的行为无价值论与结果无价值论之争在抽象理念意义上展开两派之争的时代已经结束了，而是围绕具体的解释论的争论。形式刑法观与实质刑法观之争也不应该互相发射空对空导弹，而应该围绕具体的刑法解释论展开。形式论者不能一看到入罪结论就把这笔账记在实质解释论头上。
【作者简介】
胡月军，男，贵州省社会科学院法学研究所助理研究员。
【注释】
这从邓子滨博士《中国实质刑法观批判》中贯穿全文的引注“刘艳红：《理性主义与实质刑法观》，武汉大学博士后研究工作报告，2004年12月”即可得知。
周详博士在《刑事法评论》第26卷同时发表了《建立一座法律解释论的通天塔：对实质的刑法解释论的反思》和《论一只牛虻在中国刑法学术圈的诞生：评》，陈兴良教授在主编絮语中用“这是不同寻常的”来界定。另外，周详博士在《法学研究》2010年第3期发表《刑法形式解释论与实质解释论之争》，还在《中国图书评论》2010年第5期发表《当“狮王”遭遇一只可贵的“牛虻”》，周详博士认为二者各有利弊，既站在实质刑法观立场批判形式刑法观，又站在形式刑法观立场批判实质刑法观。
周光权教授零星的表达过实质刑法观的立场，同时又认为，对犯罪作实质理解的观念，深刻制约着司法行为，所以，对犯罪作罪刑法定意义上的形式主义理解，一直是法治历程里压倒一切并包容一切的问题，而对犯罪作实质性的理解，不仅破坏了法的安定性，而且从根本上动摇了罪刑法定。
张明楷教授与陈兴良教授在《中国法学》2010年第4期针锋相对地发表了《实质解释论的再提倡》与《形式解释论的再宣示》。张明楷教授指出，实质解释论对构成要件的理解不停留在法条的字面含义上，坚持以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度（在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性；在解释构成要件时，不脱离案件事实，遇到法律疑问时，不将有利于被告人作为解释原则。陈兴良教授指出，形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。
参见邓子滨著：《中国实质刑法观批判》第7页，法律出版社，2009年版。
参见李立众、吴学斌主编《刑法新思潮》第十三章“冒充军警人员抢劫法定刑适用问题”，北大出版社，2008年版。
从效果看，实质刑法观的确将案件入罪的比出罪的多，但是，在此需要注意的是，入罪不等于不合理，出罪不等于合理，多少是个数量标准，合理不合理是个价值标准。
参见《法律与解释》第43页，马默主编，张卓明译，法律出版社，2006版
参见《法律与解释》第54页，马默主编，张卓明译，法律出版社，2006版。
“不济”是对维护罪刑法定原则而言，不是指的某概念的解释力大小。形式解释论者反对社会危害性概念的一个基本理由就是社会危害性的解释力实在是太强大了，可以任意地实质解释，从而以实质来破坏形式。邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第99页。[page]
一个典型的例证就是陈兴良教授在《法学研究》2000年第1期上发表令刑法学界一愕的檄文《社会危害性理论——一个反思性检讨》，主张将社会危害性概念逐出规范刑法学，用法益侵害这个实体性、规范性概念代替社会危害性概念，张明楷则在同一期上发表文章，同样也是主张法益侵害，却可以不以驱逐社会危害性概念为前提。
方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版。
周详：《形式刑法观何以可能？——〈中国实质刑法观批判〉之批判》,陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版。
陈晓明：《风险社会之刑法应对》，第59页，《法学研究》2009年第6期。
单位实施的盗窃，依照罪刑法定原则，虽然不能按单位犯罪来处理，但单位中的决策者或其他直接责任人员则构成自然人的盗窃罪共犯，其行为完全符合自然人为主体的盗窃罪的犯罪构成，完全可以对这些自然人以盗窃罪论处，并不违反罪刑法定原则。
【参考文献】
【1】邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
【2】李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮》，北京大学出版社2008年版。
【3】【美】马默主编：《法律与解释》，张卓明译，法律出版社2006版。
【4】陈晓明：“风险社会之刑法应对”，载《法学研究》2009年第6期。
【5】陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。
【6】张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。
胡月军
