去年9月6日，中共中央政治局常委罗干在北京召开的第22界世界法律大会上表示，中国政府将在适当时候核准《公民权利与政治权利国际公约》。该公约是最重要的国际条约之一，与《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》统称为“国际人权宪章”，规定了公民个人所应享有的基本权利与基本自由，如该公约第9条第3款规定：等候审判的人受监禁不应作为一般原则。中国的司法现状与该国际公约的这一规定存在着鸿沟，达80%—90%的犯罪嫌疑人在法院审判之前被公安机关逮捕，如何衔接好这一鸿沟，促进中国司法现状尽快与国际接轨是我们这一代法律工作者的历史使命。笔者现以未成年犯罪嫌疑人为主体，以检察机关的审查逮捕权为视角谈谈审前非监禁化的困境与出路。
一、以未成年犯罪嫌疑人作为主体的原因
1、更具重要意义。未成年人与成年人相比，其生理和心理有以下特征：一是身体发育快，智力增长迅速。二是有较强的模仿欲与好奇心，对事物反应敏感、自尊、好强。三是身体、智力正处于发展之中，是非辨别能力差，感情易冲动，缺乏自控能力。这些生理和心理特征都决定了对未成年犯罪嫌疑人审前监禁将极易造成他们的“破罐子破摔”思想以及“交叉感染”的后果。对未成年犯罪嫌疑人非监禁化而在其他措施上加以必要的约束则能产生更为积极的作用，促使未成年犯罪嫌疑人重新融入社会，对社会的稳定产生持久的影响。
2、能较大程度地保障审判的顺利进行。大部分未成年犯罪嫌疑人都有家长，家长对其子女的法律后果能有一个更为理性的认识，自然而然会将等待接受审判以及逃跑的不同结果分析给他们听，在客观上也能对他们起到较好的督促作用，审前非监禁化也能保障审判的顺利进行。
3、能较大程度地得到被害人或其家属的支持与理解。由于很多未成年犯罪嫌疑人都还是初犯、偶犯、激情犯或者涉嫌较为轻微的刑事犯罪，并且犯罪很多是因为心理与生理的不成熟，通过家长及本人的赔礼道歉或赔偿经济损失，审前非监禁化在很大程度上能得到被害人或其家属的支持与理解。
综上所述，无论从社会的长远发展、未成年人的健康成长还是来自检察机关、被害人的较成年人的审前非监禁化都将小得多的压力，对于中国这个法治发展才刚刚步入正轨的国家来说，将审前非监禁化这类新鲜法制观念首先适用于未成年犯罪嫌疑人这一群体无疑是一个较为明智的选择。这样可以使得审前非监禁化在中国找到一个成功的突破口，总结出审前非监禁化的一系列经验与不足，再推广适用于整个犯罪嫌疑人群体，从而推动中国法治的步履稳健地良性发展。
二、未成年犯罪嫌疑人非监禁化的困境
1、构罪即捕的观念还较为普遍，基本不考虑是否有逮捕的必要。根据我国《刑事诉讼法》第60条之规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须有三个条件：有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；有逮捕的必要。三个条件必须同时具备才能对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕，但司法实践中检察机关在审查逮捕时几乎都忽略了对是否有逮捕必要进行考察，构罪即捕几乎成为了一种常态。而涉嫌犯罪的主体是否为未成年人应是考量是否有逮捕必要的重要要件。
2、检察机关讨论案件的方式决定了对未成年犯罪嫌疑人的高批捕率。从笔者的司法实践来看，检察机关的侦查监督部门在讨论案件时往往邀请公诉部门的有关人员参加，这从表象看似乎没有什么不妥。但其实不然，姑且不论批准逮捕与提起公诉在证据标准要求上有差异，仅在是否有逮捕必要的问题上，侦查监督部门与公诉部门就会有巨大的冲突，公诉部门几乎都会认为有逮捕必要，因为这样可以大大节约在公诉环节讯问犯罪嫌疑人的成本——关在看守所讯问起来多方便！这也使得未成年不可能成为非监禁化的理由。
3、法律上未明文规定在刑事诉讼程序上未成年人与成年人的区别对待。基于未成年人的身心特征，办理未成年人涉嫌犯罪案件的诉讼程序应同成年人的有所区别，在刑事诉讼中较成年人更多的是强调司法保护。但由于我国现行的刑事诉讼完全是以成年人为基准构建的，容易导致对未成年人司法保护的忽视，加之有关未成年人案件的法律规定及刑事政策零散地见之于各个法律，不成体系，因此在我国目前的审查逮捕阶段存在对未成年人保护不足的问题。
4、在审查逮捕阶段没有赋予未成年人犯罪嫌疑人及其家属申辩权。公安机关在提请批捕时会有意无意地剔除或忽略未成年犯罪嫌疑人的立功或自首等情形，因为公安机关在提请批捕时已经带有很强的主观色彩，即希望检察机关批准逮捕。在这种情形下，司法实践中要求的人格调查制度将成为空谈，因为公安机关很可能把那些对批捕有用的证据提交检察机关而将起反作用的剔除。在制度设计时，我们并没有在批捕前赋予未成年犯罪嫌疑人及其家属申辩的权利，使得在具有司法审查属性的审查逮捕阶段公安机关与未成年犯罪嫌疑人本来应平等的诉讼关系严重失衡。
三、未成年犯罪嫌疑人非监禁化的现实出路
1、明确审查逮捕职能的司法属性，将涉嫌犯罪的主体是否为未成年人作为考察是否有逮捕必要的重要标准。检察机关承办审查逮捕的人员应注重检察官品格的塑造，恪守客观、公正义务，准确定位自身，明确审查逮捕职能强烈的司法属性，严格履行逮捕的三个条件，纠正构罪即捕的错误意识，在观念上树立起将涉嫌犯罪的主体是否为未成年人作为考察是否有逮捕必要的重要标准。
2、对未成年犯罪嫌疑人要求更为广泛的证明对象。在有些学者的文章中称为人格调查制度，体现在未成年刑事诉讼中就成为一个特有的原则，即全面调查原则。全面调查原则的范围，包括对犯罪事实的调查和其他特殊调查。特殊调查主要是指：未成年人的生活教育环境，如父母和监护人情况，教师、同学或单位的有关情况；心理性格特征；促成犯罪的动机、原因；犯罪后的思想状况等等。收集相应的证据材料加以证明。
3、改革侦查监督部门案件讨论制度，使其更具独立性。在许多西方法制发达的国家，法官在判断是否对犯罪嫌疑人采取逮捕的强制措施时着重点不在于此人是否犯罪或者犯了什么性质的罪（当然并不是不考虑），而在于考察此犯罪嫌疑人是否能按时出庭受审。众所周知的辛普森案中，辛涉嫌杀害了两条人命却能在审判前不被监禁即是例证。随着我国法律与西方法律的接轨，侦查监督部门的重心也必将有所转移，即向“是否有逮捕必要”不断地倾斜，而对其他两个逮捕要件则相对忽略。这跟公诉部门的职能将产生极大的冲突，因为公诉部门要求的就是有罪无罪。侦查监督部门寻求自身在法律中的定位并独立于其他部门可以使未成年犯罪嫌疑人依靠“无逮捕必要”这把达摩克利斯之剑而尽量地适用非监禁化措施予以督促并接受审判（并非只要是未成年犯罪嫌疑人都不监禁）。[page]
4、完善法律规定，细化不捕条件。对从立法而言，世界各国大体采用三种立法体例。一是制定关于未成年人的单行法律。二是在刑事诉讼中单设一章集中规定未成年人案件特别程序。我国采用的是第三种体例，即在刑事诉讼法个章节中分散规定未成年人案件的特别程序。从现有的刑事诉讼立法以及《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》来看，从表象来看似乎扩大了未成年犯罪嫌疑人不捕的范围，但未做出硬性的规定（都用“可以”等词汇来描述），使得对未成年犯罪嫌疑人在审前非监禁化的保护上作用不大。为此，目前我们急需研究对未成年犯罪嫌疑人的审前监禁问题，对未成年犯罪嫌疑人不捕进行细化地规定，增加法律条文的实践性与可操作性，以便切实地保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益。
5、在审查逮捕阶段赋予未成年犯罪嫌疑人及其家属或者律师申辩权并实行听证制度。既然我们认定审查逮捕具有司法属性，审查逮捕行为就必须具有中立性与公正性，并且公安机关与未成年犯罪嫌疑人须形成必要的对抗，总之，检察机关、公安机关与未成年犯罪嫌疑人之间形成三角形的诉讼结构，只有这样才能使这可能剥夺公民人身自由的司法程序具有司法审查性。这就要求赋予未成年犯罪嫌疑人以及家属或者律师在审查逮捕期间向检察机关申辩的权利，提供未成年犯罪嫌疑人无罪、罪轻以及更为重要的未成年犯罪嫌疑人在人格方面优良的证据。这就必然产生一个问题，即：当公安机关提供的证据（特别是人格优劣方面的证据）与未成年犯罪嫌疑人方提供的证据有出入怎么办？笔者认为实行听证制度就顺理成章了。“在现代逮捕程序中，在决定是否对被逮捕人进行羁押时，一般采用开庭的方式，在控辩双方的参与下进行。这种程序构造不仅可以严格审查是否符合逮捕条件，而且，被逮捕人及其律师的积极参与还能够有效地利用‘必要性’、‘比例性’等等法定条件所创造的弹性空间，促进羁押决定的合理性”。
四川省资阳市雁江区人民检察院·卿尚兵 周瑾
