内容提要: 最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将交通事故责任规定为认定交通肇事罪的成立条件，混淆了行政法律责任与刑事责任之间的界限。交通事故责任认定的性质应当界定为行政裁决行为。依据交通事故责任判断交通肇事罪的成立，弱化、虚置了交通肇事罪实行行为和因果关系的判断，阻隔过失的判断，而交通事故推定责任更具有处罚没有实施违反交通运输管理法规行为的人的可能性。解决问题的途径是修改司法解释的规定，删除交通事故责任条件，理性回归交通事故责任认定的本质，维护刑法评价的独立性和完整性。
交通肇事罪是业务过失犯罪，而罪状又是空白罪状，因此如何理解和适用该罪的构成要件就成为重要的法律适用问题。最高人民法院于2000年11月10日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），较为系统地规定了交通肇事罪的定罪与量刑标准。《解释》的内容之一是将交通事故责任规定为交通肇事罪的成立条件，这一规定值得追问。
一、问题的由来
依照刑法第133条的规定，交通肇事罪的客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。一般认为，交通肇事罪的客观方面分别由违反交通运输管理法规的行为、发生重大交通事故、重大交通事故与违反交通运输管理法规的行为之间存在因果关系、违反交通运输管理法规的行为发生在交通运输的过程中等四个构成要件组成，构成了一个相对完整的结构。
争议的根源来自《解释》。《解释》第2条规定了交通肇事罪基本犯的成立条件：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”可见，《解释》第2条共规定了交通肇事罪基本犯的2类9种定罪标准。该规定细化了交通肇事罪的定罪标准，增强了可操作性，对规范法院的定罪与量刑活动起到了促进作用。但是，与此同时，它引入了交通事故责任，将其规定为认定交通肇事罪成立的核心性条件。一般认为，《解释》对交通肇事罪的客观方面作了修正[1]。“这实际上是修改了现行刑法第133条有关交通肇事罪的成立条件”。[2]《解释》虽然在字面上没有写明事故责任就是指公安机关交通管理部门交通事故责任认定书所认定的交通事故责任，[3]但是事实确实如此。因为，一方面，依照2003年10月28日全国人大常委会通过的《道路交通安全法》等交通运输法规的规定，公安机关交通管理部门在处理交通事故案件时一般都要作出交通事故责任认定。另一方面，从司法实践看，法院在审理交通肇事犯罪案件时就是以公安机关交通管理部门所认定的交通事故责任作为认定交通肇事罪的依据的。
然而，交通事故责任认定毕竟只是行政法律判断，并不是刑法评价，将交通事故责任作为认定交通肇事罪的成立条件，实际上是以行政法律评价代替刑法评价，使刑事责任取决于行政责任，混淆了行政法律责任与刑事责任之间的界限。
二、交通事故责任认定的性质
交通事故责任能否成为认定交通肇事罪成立的条件，前提是正本清源，还交通事故责任认定的本来面目。依照《道路交通安全法》，交通事故责任认定是公安机关是对事故当事人的行为与事故发生之间有无责任以及责任程度作出决定，为处理交通事故案件提供条件。关于交通事故责任认定的性质，理论上存有不同的观点。其一，行政确认行为说。它认为，交通事故责任认定属于行政确认行为。所谓行政确认行为是指行政机关对于相对人的法律地位、权利义务及相关法律事实进行甄别，并予以确定、认可和证明的具体行政行为。其二，行政裁决行为说。它认为，其性质是一种行政裁决行为。[4]行政裁决行为是指行政机关对与行政管理活动有关的平等主体之间的民事争议，依法进行审查并进行裁决的具体行政行为。其三，鉴定行为说。《道路交通安全法》第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”受到《道路交通安全法》将交通事故责任认定书定位为证据的影响，有人认为交通事故责任认定是一种特殊的鉴定行为。[5]其四，折中说。即认为交通事故责任认定既是行政执法行为又是鉴定行为。有人指出，“公安交警部门对交通事故划分责任，性质上是一种行政执法行为，因此，责任认定书是公安交警部门作为道路交通管理的行政机关，对交通事故责任人之间或者责任人与受害人之间的行政违法行为所作出的行政责任认定书。同时，就交通事故当事人的刑事及民事责任而言，交通事故责任书又是一种特殊的鉴定结论”，“交通事故责任书事实上同时兼有行政责任认定书及特殊的鉴定结论的性质”。[6]
笔者认为，行政执法行为与鉴定行为是两种不同性质的行为，交通事故责任认定不可能既是行政执法行为又是鉴定行为，因此，折中说是不可取的。同时，公安机关交通管理部门对交通事故责任的认定，不能界定为鉴定行为。理由之一，鉴定与交通事故责任认定是两种不同性质的行为。对于诉讼过程中所涉及到的技术性问题，司法人员往往不具有判断的能力，因而需要委托具有专业知识的人员进行鉴定。交通事故的形成是多种因素共同作用的结果，交通事故的分析需要综合运用物理学、化学等多种自然科学知识，查明交通事故的原因有时还需要委托检验和鉴定。为此，法律对检验和鉴定作了专门的规定。2008年8月17日公安部公布的《道路交通事故处理程序规定》第37条：“需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。尸体检验应当在死亡之日起三日内委托。”因此，鉴定与交通事故责任认定的法律性质不同。另一方面，鉴定与交通事故责任认定之间具有一定的联系，具体表现为鉴定是认定交通事故责任的重要条件，公安干警通常是在检验、鉴定的基础上作出交通事故责任认定。理由之二，认定交通事故责任的公安干警不符合鉴定主体的条件。鉴定作为运用专业知识对技术性问题进行分析和判断的科学活动，要求鉴定人必须具有专业知识，具有权威性。而公安机关交通管理部门的工作人员作为执法人员，通常不具有相应的专业知识，更不具有权威性，因此所作出的交通事故责任认定不可能是鉴定。理由之三，交通事故责任认定的属性与鉴定不符合。鉴定是就技术性问题进行客观和科学的分析，是单纯的事实判断。而交通事故责任认定既要对交通事故的形成进行因果关系的分析，也要对当事人的过错进行判断。换言之，交通事故责任认定是在确认因果关系的基础上进行法律判断，兼有事实判断与法律判断的双重属性。可见，交通事故责任认定不能归结为鉴定，鉴定行为说难以成立。[page]
交通事故责任认定应当界定为行政裁决行为。行政确认行为与行政裁决行为虽然都是行政执法行为，但是两者之间存在着重大的区别。其一，内容不同。行政确认行为是对于原本不明确的法律关系进行行政认可，使之获得法律上的肯定，而行政裁决行为是对于已经出现的民事争议进行裁决，为争议的解决提供条件。其二，相对人的数量不同。行政确认行为的相对人一般是一方，而行政裁决行为的相对人则是两方。交通事故责任认定既是因为发生的交通事故而产生争议的双方作责任的评判，相对人也是两方，因此交通事故责任认定符合行政裁决行为的特征，是一种行政裁决行为。
三、对交通事故责任作为认定交通肇事罪成立的条件的质疑
为与《道路交通安全法》相衔接，2004年4月30日国务院颁布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”《道路交通事故处理程序规定》第46条也作了相同的规定。这些规定表明，交通事故责任认定涵盖因果关系分析与主观过错分析两个方面。其中，“当事人的行为对交通事故所起的作用”是对当事人的行为与所发生的交通事故之间因果关系的分析，以“过错的严重程度”确定当事人的责任则是主观过错分析，两者分别从客观归责与主观归责两个方面对当事人的行为进行责任判断。由于认定交通事故责任的主体是公安机关交通管理部门，法律依据是交通运输管理法规，因此，交通事故责任认定的法律属性是行政法律判断。
《解释》将交通事故责任规定为认定交通肇事罪的成立条件，至少带来以下五个方面的问题：
其一，弱化、虚置交通肇事罪的实行行为和因果关系判断
犯罪构成是认定犯罪的法律依据，依照犯罪构成认定犯罪是实现罪刑法定原则的基本途径。交通肇事罪的实行行为是交通肇事违法性的主要体现，在交通肇事罪认定中居于中心的地位，而因果关系是对所造成的交通事故进行客观归责的基础。交通肇事罪的认定不允许撇开实行行为与因果关系的判断。然而，《解释》却将交通事故责任规定为认定交通肇事罪的成立条件，事实上屏蔽了交通肇事罪的实行行为和因果关系的判断。因为，司法机关可以依据交通事故责任认定书所确定的被告人的责任及其程度，直接适用《解释》处理交通肇事案件。至于行为人在交通事故发生过程中是否有违反交通运输管理法规的行为，以及重大交通事故与违反交通运输管理法规的行为之间是否有因果关系等，办案人员往往并不重视。如此一来，在认定交通肇事罪的过程中，作为犯罪客观方面中心要件的实行行为就被严重弱化甚至虚置，因果关系判断也不具有独立的意义。
其二，阻隔过失的判断
过失理论具有旧过失论、新过失论与新新过失论等三个不同的流派，其中新过失论占据通说的地位。新过失论认为，过失犯的本质是违反客观的注意义务，即懈怠了社会生活上必要的注意义务，即在客观上正常、一般人所应当遵守的回避危害结果的义务。“它设定一定的‘标准行为’，从标准行为脱离，认为是过失的实体。”[7]关于过失注意义务的内容，以结果的预见义务与回避义务说为通说。“把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务，乃是今日学说的立场”。[8]在这种观点看来，过失的注意义务是指应当认识并且能够预见结果，以及采取适当措施防止结果发生的义务。“所谓过失即违反注意义务，是指明明具有结果的预见可能性，并且有可能采取行为以回避结果的发生，却未能预见结果，或者虽然预见了结果，却未能采取回避结果发生的行为，因而发生结果的场合”。[9]在新过失理论的影响之下，过失的判断，尤其是业务过失的判断，需要运用被允许的危险理论、危险的分配理论、信赖原则等共同判断行为人是否具有过失。交通肇事罪正是应当运用这些理论判断过失的犯罪类型。然而，由于《解释》将交通事故责任规定为交通肇事罪的成立条件，司法机关可以直接依据交通事故责任来判断交通肇事罪是否成立，被允许的危险理论、危险的分配理论和信赖原则等理论就缺乏运用的空间。
其三，交通事故推定责任有处罚没有实施违反交通运输管理法规行为的人的可能性
《道路交通安全法实施条例》第92条：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”依此规定，只要当事人一方逃逸的，原则上就可以推定其对交通事故负全部责任。虽然法律规定了“有证据证明对方当事人也有过错，可以减轻责任”，在法律上推定责任有减轻的可能，但由于行为人往往难以收集到证明对方当事人有过错的证据，实际上不容易阻却推定为负全部责任。司法实践中，既出现了行为人没有实施违反交通运输管理法规的行为却因为害怕而逃逸，被推定为负全部责任而受到刑事追究的案例，[10]也出现了行为人无违反交通运输管理法规的行为，却因为逃逸被推定为负主要责任而被追究刑事责任的案例。[11]
其四，颠覆了正义与效率的位阶关系
不容置疑，将交通事故责任作为认定交通肇事罪的条件可以提高司法效率。然而，司法效率的提高不能以牺牲正义为代价。“自从有人类思维开始，民众的法律意识要求一切的法都为正义服务，起码不能违背正义”。正义是法律的最高价值，没有正义就没有真正意义上的法律。关于什么是正义，不同的人虽然有不同的定义，但是正义的普遍意义正是法律存在的基础，至少正义明确了什么是非正义。“正义概念的作用在于认识明显的、严重的不公。换言之，正义的概念的作用在于界定非正义”。[12]司法效率关系到司法机关的工作量和社会资源的耗费量，不能说不重要，但是与司法效率相比，正义具有优位性，刑法正义具有更加重要的地位。因为，作为公法、强制法和补充法的刑法，运用严厉的刑罚来抑止和预防犯罪，攸关公民的权利和自由，正义在刑法中的地位更为突出。刑法在任何时候都必须坚守正义，不能以牺牲正义为代价来满足司法效率的提高。然而，《解释》却将交通事故责任规定为认定交通肇事罪成立的条件，实质是为了提高司法效率而牺牲刑法的正义价值，颠倒了正义与效率之间的关系。
事实上，我国刑法所规定的业务过失致死伤罪并不限于交通肇事罪，重大责任事故罪、重大飞行事故罪、重大劳动安全事故罪等都是属于此种类型的犯罪。重大责任事故罪等无一例外都是依据犯罪构成来认定犯罪的成立。既然没有行政机关的事故责任认定，可以处理其他业务过失致死伤罪案件，就有理由相信，没有交通事故责任认定，法院依据犯罪构成同样能够对交通肇事行为进行定罪量刑。一个明显的事例是，旧刑法时期，最高人民法院、最高人民检察院所发布的《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》(1987年8月21日）没有将交通事故责任规定为交通肇事罪的成立条件，但是并没有发生交通肇事案件无法审理或者效率低下的问题。因此，提高司法效率不是将交通责任事故规定为交通肇事罪的成立条件的充足理由。[page]
最后，模糊了行政法律责任与刑事责任的界分
行政法律责任是行政法主体（包括行政管理人与行政管理相对人）因为侵犯行政法权利或者不履行行政法义务而承担的强制性后果。行政法律责任的性质是社会责任，过错原则是行政法律责任的基本归责原则，无过错责任是补充性的归责原则。因此，行政法律责任兼容过错责任与无过错责任。“随着侵权法理论的发展，现代行政法上的‘过错责任’出现了‘过错客观化’的趋势，从考察人的主观心理状态转向考察客观的行为状态。行为若不符合某种行为标准意味着对义务的违反，即可推定过错的存在。”[13]不同的是，刑事责任则是因为实施犯罪行为而对犯罪人施加非难的可能性，表明了国家对犯罪行为的否定性评价和对犯罪人的谴责，刑罚目的是为了实现正义和预防犯罪。因此，刑事责任往往具有伦理属性，排斥结果责任。可见，行政法律责任与刑事责任存在着本质的不同，各自有不同的归责原则，不允许以行政法律责任取代刑事责任。
行为符合犯罪构成是承担刑事责任的法律根据，依据交通肇事罪的犯罪构成来认定犯罪的成立是刑事责任的本质要求。但是，《解释》却将作为行政法律判断的交通事故责任认定规定为认定交通肇事罪成立的条件，混淆了行政法律责任与刑事责任之间的界限。
综上所述，以交通事故责任作为认定交通肇事罪成立的条件，不仅阻碍了交通肇事罪犯罪构成要件的运用，有可能处罚没有实施危害行为的人，违反罪刑法定原则，而且损害刑法的正义价值和刑法判断的独立性。四、回归交通事故责任认定的本质，落实刑法评价的独立性和完整性
交通事故责任不能成为认定交通肇事罪成立的条件。为此，《解释》必须作出修改，回归交通事故责任认定的本质，维护刑法评价的独立性和完整性。
其一，恢复交通肇事罪的实行行为、因果关系和过失的判断
如前所述，交通肇事罪是过失犯罪，而罪状又是空白罪状，实行行为没有直接描述在罪状之中，因此，需要根据罪状所指明参照的法规和实行行为的特性来确定交通肇事罪的实行行为。交通肇事所违反的法规是交通运输管理法规，而我国交通运输管理法规数量很大，涵盖了规制公路、水路、航空等多种运输方式的法律法规和规章等。其中，《道路交通安全法》及其《道路交通安全法实施条例》与《道路交通事故处理程序规定》是基本的交通运输管理法规。关于实行行为，在理论上有不同的观点。通说认为，实行行为应当理解为有引起犯罪结果的紧迫危险的行为。“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果，但是，它必须包含足以引起这种结果的危险性，而且只要有这种危险性就足够了。”[14]结合交通运输法规的规定和实行行为的特性，交通肇事罪的实行行为应当界定为有造成重大交通事故的紧迫危险的违反交通运输管理法规的行为。只有行为人实施了交通肇事罪的实行行为才有成立交通肇事罪的可能，如果行为人没有实施交通肇事罪的实行行为，就不可能构成交通肇事罪。值得注意的是，违反交通运输法规但没有造成重大交通事故危险的行为，只是行政违法行为，并不是交通肇事罪的实行行为。例如，非法安装警报器、标志灯具的行为、未悬挂机动车号牌的行为和未随车携带行驶证、驾驶证等，都是违反交通运输管理法规的行为，由于这些行为没有造成重大交通事故的危险，因此，它们不是交通肇事罪的实行行为。实施没有造成重大交通事故危险的违反交通运输管理法规的行政违法行为，不成立交通肇事罪，可由公安机关交通管理部门进行行政处罚。
与此同时，认定交通肇事罪还必须查明是否发生了重大交通事故，对交通肇事罪的实行行为与重大交通事故之间是否具有因果关系进行判断，并运用新过失理论对行为人是否具有过失进行判断。只有行为人实施了实行行为，发生了重大交通事故，两者之间具有因果关系，并具有过失，其行为才可能成立交通肇事罪。
其二，交通事故责任认定地位的理性回归
1988年3月9日施行的《道路交通管理条例》规定了交通事故责任认定，但没有明确交通事故责任认定书的法律地位。1992年1月1日最高人民法院、公安部发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》澄清了交通事故责任认定书的效力问题。第4条：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。该规定明确了交通事故责任认定不具有认定交通肇事罪的效力，法院对交通事故责任认定书应当作独立的判断。应该说，该规定的立场是较为客观的。与已经失效的《道路交通管理条例》不同，《道路交通安全法》明确规定了交通事故责任认定的法律地位。第73条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”。可见，《道路交通安全法》将交通事故责任认定书界定为处理交通事故案件的证据，从行政法层面否定了交通事故责任具有认定交通肇事罪成立的效力。申言之，法院在审理民事案件或者刑事案件时，应当对作为证据的交通事故责任认定书进行审查判断，经审查如果认为它不能反映案件的真实情况，可不予采信。
不难看出，《解释》与《道路交通安全法》在交通事故责任认定的地位上存在着冲突。《解释》将交通事故责任规定为认定交通肇事罪成立的必要条件，实际上是将犯罪的认定建立在行政法律判断的基础之上，损害了刑事责任的独立性。为实现正义和维护公民的合法权益，《解释》应当作出修改，剔除交通事故责任条件，使交通事故责任认定的地位得以理性回归，重现刑法评价的独立性与完整性。在笔者看来，《解释》第、2条可以修改为：“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失是指：
（一）死亡一人或者重伤三人以上。
（二）造成公共财产或者他人财产直接损失，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，并具有下列情形之一的，视为发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失：[page]
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”
有人也许会担心，去除交通事故责任条件的限制，交通肇事罪的处罚范围会扩大，违背刑法谦抑性原则。其实，这种担心是不必要的。因为，交通事故责任的条件被删除后，原来受到抑制的实行行为、因果关系和过失的判断都会得以恢复，充分发挥这些判断的甄别与筛选的功能，足以限制交通肇事罪的处罚范围。
无论人民法院是否采信，公安机关交通管理部门都会在处理交通事故过程中依职责要求作出交通事故责任认定。对于公安机关交通管理部门所作出的交通事故责任认定，人民法院应当进行独立的司法审查。如果交通事故责任认定的结论符合案件事实和法律规定，法院在量刑时可以予以参考。如果交通事故责任认定的结论不妥当，人民法院应不予采信，依据交通肇事罪的犯罪构成、量刑原则和量刑情节等来定罪量刑。
【注释】
[1]司法解释修改犯罪构成要件是越权解释。不过这是另一个问题，本文不作讨论。
[2]黎宏：《论交通肇事罪的若干问题—以最高人民法院有关司法解释为中心》，载《法律科学》,2003年第4期。
[3]以前，称为交通事故责任认定，《道路交通安全法》将之修改为交通事故认定。立法虽然有此变化，但是交通事故认定仍然是对交通事故责任的判断，因此，交通事故认定的内容没有发生实质变化。本文仍称之为交通事故责任认定。
[4]罗凤娥：《交通事故责任认定的行政非诉性评析—兼论行政裁决行为的非诉性》，载《现代法学》,2002年第3期。
[5]王丽娜：《浅析道路交通事故责任认定行为的性质》，载《北京人民警察学院学报》,2007年第4期。
[6]王立志：《交通事故责任书不能直接确认交通肇事罪—以交通肇事当事人逃逸刑事责任认定为切入》，载《河南政法管理干部学院学报）》,2008第1期。
[7]马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第252页。
[8][日]大塜仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第244页。
[9][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明样、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第228页。
[10]李明耀、陈建平、傅梧桐：《交通肇事，一逃就是全责呀》，载《检察日报》2007年6月9日第4版。
[11]汤玉婷、范福华：《意外被撞逃跑，“跑”来有罪指控—湖南株洲一司机涉嫌交通肇事罪被提起公诉》，载《检察日报》,2007年2月4日第1版。
[12]〔德〕魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第175页。
[13]古力、余军：《行政法律责任的规范分析—兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》,2004年第5期。
[14][日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第13页。
