内容提要: 危害食品安全犯罪法规竞合是指数个刑法条文因对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系的情形。它具有三个特征，即：必须有数个刑法条文；数个刑法条文之间具有包含或者交叉关系；其原因是数个刑法条文对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定。根据有关法律规定，从竞合程度与形成原因两个方面，可以分别将其分为包含型法规竞合与交叉型法规竞合和一要件型法规竞合与数要件型法规竞合。对之，在适用刑法时必须遵循的原则是：除了法律有特别规定的以外，特别法优于普通法。
食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，《食品安全法》的出台无疑是我国食品安全法规体系建设的进一步完善。新法建立了诸如取消食品免检、统一食品国家安全标准、建立食品安全风险监测评估、实行食品召回等一系列制度设计与规范供给，其对增强食品安全监管工作的规范化与科学化，保障群众身体健康和生命安全，促进经济社会发展具有重要意义。但法的颁布与法的实效尚有很长的距离，其间可能存在许多更为重要也更为关键的问题：理论界与实务界对这些制度如何予以理解阐释？这些制度在施行中还存在或可能存在哪些问题？这些制度与现有的制度如何衔接、它们之间的关系又如何处理？这些问题当然需要众多学人的智识努力，其间探讨、争鸣，甚至不同意见的针锋相对也很为必要。为此，本期刊发《危害食品安全犯罪法规竞合初探》、《食品安全风险评估中专家治理模式的重构》、《食品召回法律责任研究》三篇文章，就新法涉及的一些具体制度进行探讨，以期能引起更多学人对这些问题从更为微观、更为实证的角度进行研讨分析。
食品安全关系国计民生，国际社会普遍对之极为关注。我国当然也不例外，为了有效地保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，不仅相继颁行了《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《产品质量法》、《农产品质量安全法》等一系列法律，而且专门制定了《食品卫生法》，特别是适应社会政治、经济的发展和需要，由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过了《中华人民共和国食品安全法》，该法不仅对于有关危害食品安全的行为规定了依法应当追究的民事责任、行政责任，而且对于其中有关严重危害食品安全的犯罪规定了依法应当追究的刑事责任。例如，《中华人民共和国食品安全法》第98条明文规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《刑法》诸多条文明文规定了有关危害食品安全犯罪的刑事责任。对于有关危害食品安全犯罪究竟应当怎样依法追究刑事责任，人们不乏探讨。但是，对于危害食品安全犯罪法规竞合问题，人们鲜有关注。这在很大程度上影响了司法实践中对于有关危害食品安全犯罪刑事责任的正确追究。鉴于此，本文试对危害食品安全犯罪法规竞合问题加以初步探讨。
一、危害食品安全犯罪法规竞合的界说
由于对于危害食品安全犯罪法规竞合问题，人们迄今鲜有探讨，而危害食品安全犯罪法规竞合无疑属于法规竞合则是一个不争的事实，因此要弄清楚危害食品安全犯罪法规竞合是什么，有必要先对法规竞合有一个基本的认识。
那么，法规竞合究竟是什么呢？对之，人们有不同的认识。例如，有的学者认为，所谓法规竞合，是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，而且数个法条都对它作了规定，也即是数个法条竞合在一起了，其表现形式是某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中。[1]有的学者认为，法规竞合是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。[2]有的学者认为，法规竞合指一个犯罪行为，因法律错杂规定，致有数法规同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况。[3]有的学者认为，法规竞．合是指同一个犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。[4]有的学者认为，法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。[5]有的学者认为，法规竞合是指因刑法对法条之错综复杂的规定，而出现一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情形等。[6]综合上述各有关学者的观点，在我看来，法规竞合是指数个刑法条文因对同一符合犯罪构成的行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系的情形。例如，《刑法》第432条与第398条，因对同一符合犯罪构成的军人故意泄露国家军事秘密情节严重的行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系。
既然如此，我认为，危害食品安全犯罪法规竞合就是数个刑法条文因对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系的情形。
而且，必须清楚的是，作为法规竞合的一种，危害食品安全犯罪法规竞合，像其它法规竞合一样，是刑法中难以避免的一种法律现象。因为：一方面，在司法实践中，虽然包括危害食品安全犯罪在内的犯罪形形色色，甚至大不相同，但是也有不少犯罪因涉及危害食品安全互相重合或交叉；另一方面，由于在互相重合或交叉的涉及危害食品安全的犯罪中，其中一些危害食品安全犯罪具有特殊性，有必要将之独立于其它犯罪加以特别规定，以更加具体地反映其特殊的社会危害性，更加突出地表现国家对其所持的否定态度，同时也更为充分地体现罪刑法定原则。
不仅如此，尤其值得注意的是，危害食品安全犯罪法规竞合并不是纯粹基于理论的概括，而是也具有坚实的现实法律基础。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”又如，《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”等等。它们都是就有关犯罪而对危害食品安全犯罪法规竞合的具体法律规定。[page]
二、危害食品安全犯罪法规竞合的特征
根据危害食品安全犯罪法规竞合的定义，它具有以下三个特征：
1．必须有数个刑法条文。也就是说，必须有两个或者两个以上的刑法条文。如果没有两个或者两个以上的刑法条文，或者说只有一个刑法条文，则不存在危害食品安全犯罪法规竞合问题。其中，所谓刑法条文，是指刑事实体制定法即刑法中分条用语句说明刑法规范有关组成部分的文字语言表达形式。[7]它包括以下五个方面的含义：(1)刑法条文是文字语言表达形式，而不是口头语言表达形式；(2)刑法条文是用语句说明的文字语言表达形式，而不是用语词或其他非语句说明的文字语言表达形式；(3)刑法条文是分条用语句说明的；(4）刑法条文是在刑事实体制定法中分条用语句说明的，而不是分卷、分编、分节、分款、分项、分目等用语句说明的，也不是在非刑事实体制定法中分条用语句说明的；(5）刑法条文是分条用语句说明刑法规范之有关组成部分的，而不是分条用语句说明刑法规范整体的。[8]
2．数个刑法条文之间具有包含或者交叉关系。其中，无论是包含关系，还是交叉关系，都是就各有关刑法条文所规定之犯罪构成的整体而言，而不是就其中的部分要件或者要素而言。因为如果就各有关刑法条文所规定之犯罪构成的部分要件或者要素而言，那么法规竞合，就会因许多甚至所有刑法条文都具有包含或者交叉关系，而失去其应有的意义。如果数个刑法条文之间不具有上述意义上的包含或者交叉关系，就不存在法规竞合的问题。例如，规定故意杀人罪的《刑法》第232条与规定生产、销售伪劣食品罪的《刑法》第143条的竞合，以及规定生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第144条与规定盗窃罪的《刑法》第264条的竞合，就不存在法规竞合。相应地，只有数个刑法条文之间具有上述意义上的包含或者交叉关系，才能存在法规竞合的问题。例如，规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款与规定生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第144条，以及规定过失以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第115条第2款与规定生产、销售伪劣食品罪的《刑法》第143条，由于具有上述意义上的包含或者交叉关系，因此能够存在法规竞合的问题。
3．数个刑法条文之间具有包含或者交叉关系的原因是数个刑法条文对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定。换言之，就是具有刑事责任能力的人基于一个罪过实施的一个危害行为，同时符合数个刑法条文所规定之犯罪的构成。由此，一方面，只能是具有刑事责任能力的人基于一个罪过实施的一个危害行为。它包括五个方面的含义：其一，必须是行为，即人基于意志支配的具有社会意义的身体动静。例如，以危险方法危害公共安全行为、玩忽职守行为等；其二，必须是危害行为，即对社会有危害的行为，包括对社会有现实危害的行为和对社会有可能危害的行为。前者如，生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的行为，玩忽职守行为，等等。后者如，生产、销售不符合卫生标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为，故意以危险方法危害公共安全行为，等等；其三，必须是具有刑事责任能力的人的行为。其中，具有刑事责任能力的人可以是自然人，也可以是单位。例如，在三鹿奶粉案件中，向生产三鹿奶粉的厂家提供三聚氰胺的有关农民，以及生产、销售含有三聚氰胺的三鹿奶粉的生产、销售单位等；其四，必须是一个行为。例如，生产有毒食品行为、销售有毒食品行为、生产有害食品行为、销售有害食品行为等。如果是两个或者两个以上的行为，则属于是否构成数罪的问题，谈不上法规竞合。例如，先生产有毒食品后生产有害食品行为的行为、先销售有毒食品后销售有害食品病为、先生产有毒食品后销售有毒食品、先生产有害食品后销售有害食品的行为、先生产有毒食品后销售有害食品的行为、先生产有毒食品后销售有害食品的行为、先生产有害食品后销售有毒食品的行为等；其五，必须是基于一个罪过的行为。其中，罪过既可以是故意，也可以是过失，但不能同时既是故意又是过失。如果是分别基于两个或者两个以上的罪过的行为，也属于是否构成数罪的问题，谈不上法规竞合。例如，分别出于故意和过失实施的生产、销售有毒、有害食品行为和以危险方法危害公共安全的行为等。另一方面，同时符合数个刑法条文所规定之犯罪的构成。如果只符合一个刑法条文所规定之犯罪的构成的，就只存在按照该条文定罪处罚的问题，而无所谓法规竞合的问题。因此，当且仅当同时符合数个刑法条文所规定之犯罪的构成的，才存在法规竞合的问题。例如，上述《刑法》第149条第2款的规定即使如此。其中，所符合的数个刑法条文，不仅可以是同一部法律内的不同条文，而且也可以是不同法律的不同条文，但时常主要是同一部法律内的不同条文，如上述《刑法》第149条规定所涉及的各有关条文。三、危害食品安全犯罪法规竞合的分类
危害食品安全犯罪法规竞合比较复杂，有多种表现形式。但是，为了方便研究，我们认为，可以根据有关法律规定，从其竞合程度与形成原因两个方面大致对之进行以下分类：
1．根据其竞合程度，危害食品安全犯罪法规竞合可以分为包含型法规竞合与交叉型法规竞合两种。(1)包含型法规竞合，是指对同一危害食品安全犯罪进行规定的数个刑法条文之间具有包含关系的法规竞合。例如，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条的竞合，规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条分别与规定放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的《刑法》第414条的竞合，都属于包含型法规竞合；(2)交叉型法规竞合，是指对同一危害食品安全犯罪进行规定的数个法规之间具有交叉关系的法规竞合。例如，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款的竞合，以及规定以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条分别与规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条的竞合，都属于交叉型法规竞合。[page]
2．根据其形成原因，危害食品安全犯罪法规竞合可以分为一要件型法规竞合与数要件型法规竞合两种。
(1)一要件型法规竞合，是指因一个特殊要件形成的危害食品安全犯罪法规竞合。它具体又包括主体型法规竞合、对象型法规竞合、手段型法规竞合等三个亚种。
主体型法规竞合，是指因犯罪主体特殊形成的法规竞合。例如，规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条分别与规定放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的《刑法》第414条的竞合，即属于主体型法规竞合。
对象型法规竞合，是指因犯罪对象特殊形成的法规竞合。例如，规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，即属于对象型法规竞合。
手段型法规竞合，是指因犯罪手段特殊形成的法规竞合。例如，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条的竞合，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款的竞合，即属于手段型法规竞合。
(2)数要件型法规竞合，是指因数个特殊要件形成的法规竞合。它具体也包括一些不同的亚种。例如，规定以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条分别与规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条的竞合，属于因犯罪主体与犯罪手段特殊形成的法规竞合。规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，属于因危害行为、犯罪手段与犯罪对象特殊形成的法规竞合等。
四、危害食品安全犯罪法规竞合的适用原则
在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，虽然是具有刑事责任能力的人基于一个罪过实施的一个危害行为，同时符合了数个具有包含或者交叉关系的法规所规定之犯罪的构成，但是，由于只有一个罪过，特别是只有一个行为，因此不应当适用其中两个以上的条文认定为数罪而进行并罚，只应当遵循一定的原则选择适用其中一个条文认定为一罪而予以相应的处罚。由于在法规竞合的情况下，无论数个法规之间的关系是包含关系还是交叉关系，在本质上都是特殊与一般的关系，也就是说，数个法规之间是特殊法与一般法的关系，即特别法与普通法的关系，因此，一般认为，在法规竞合的情况下，选择适用其中一个条文进行定罪处刑应当遵循的原则是：除了法律有特别规定的以外，特别法优于普通法。既然如此，对于危害食品安全犯罪法规竞合而言，也不应当例外。因此，在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，适用刑法时必须注意以下两个方面的情形：
1．在一般情况下，对于危害食品安全犯罪法规竞合，采用特别法优于普通法的原则。这就是说，只要法律没有特别规定，都应当实行特别法优于普通法。因为：正是基于某种具体行为在某一事实方面具有特殊性，侵犯某一特定的受法律保护的社会关系，国家立法机关为对有关社会关系加以特别保护，才对之进行特别规定，以独立于和区别于有关一般规定，并且与其特殊的社会危害性相适应，配置较之于有关一般规定或重或轻或相同的刑罚。因此，在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，要真正符合和实现立法的意图，就必须实行特别法优于普通法的原则。否则，有关法律特别规定就没有任何存在的价值。
2．在法律有特别规定时，对于危害食品安全犯罪法规竞合，依法不采用特别法优于普通法的原则，而采用普通法优于特别法的原则，也就是重法优于轻法的原则，即选择适用处罚较重的法律条文进行定罪处刑。这里所说的“法律有特别规定”’，是指在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，有关适用普通法的特别规定，具体而言就是上述《刑法》第149条关于生产、销售伪劣商品犯罪之法规竞合的特别规定，即：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对于生产、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪之法规竞合，根据《刑法》第149条的特别规定，应当而且必须依照处罚较重的规定定罪处罚。否则，就不仅违反罪刑法定原则，而且也势必使该条规定失去其应有的意义。
【注释】
[1]高铭暄：《刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第217-218页。
[2]高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版．第483页；高铭暄、马克昌：《刑法学》（下编），中国法制出版社，1999年版，第580页。
[3]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第628页。
[4]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律学出版社1999年版，第713页。
[5]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第193页。
[6]马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第332页。
[7]杨凯：《刑法规范的结构与配置》，法律出版社2004年，第25页。
