刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种新型的刑事司法理论，其发端于20世纪中叶，是西方社会从国家本位转变到个人本位的法律价值观变化的产物，刑事和解制度在司法实践中的实施，直接的动因来自日益增长的案件数量与检察资源有限性之间的矛盾，背后则显现了多重价值追求。它在维护成文法权威的前提下，融入了更多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步，符合中国传统文化底蕴和当下社会的和谐理念。为此，笔者就检察机关刑事和解的有关问题，求教于同仁。
一、刑事和解缘由及概念
刑事和解制度是西方刑事法学的创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人—加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%.
刑事和解，是指通过调停人使被害人和被告人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于被告人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在此过程中，被害人与被告人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；同时被告人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而被告人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。刑事和解是刑事契约的典型形态，和“私了”的区别在于，有司法机关的监督和确认，保证了纠纷解决的有效性、合法性和正当性。刑事和解也有别于辩诉交易，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则是被害人和犯罪嫌疑人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。考察我国的刑事附带民事诉讼制度，可以看出其与刑事和解存在类似之处，即两者均关注被害人因犯罪受到的物质损失。如我国刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。但由于刑事附带民事诉讼，从性质上是一种民事诉讼，因此适用于民事诉讼法调解与和解的有关规定。而刑事和解制度是被害人与被告人达成一种协议或谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或从轻处罚的诉讼制度，其价值取向是经由和解之践行，以避免刑事追诉所形成的负面效应，使被害人获得物质赔偿与精神抚慰的双重赔偿，同时减轻犯罪人回归社会的困难，是不追究刑事责任与非监禁刑、非刑罚化的统一。
二、刑事和解的基本原则
笔者认为，检察机关实践刑事和解应遵循下面几项基本原则：（一）双方享有自主选择权的原则。和解“是公民的一种私权利。轻微刑事案件和解首先应当充分尊重犯罪嫌疑人、被害人双方当事人意愿，检察机关不得强迫当事人的意愿，这是保障当事人权利的一个重要方面。和解的内容必须是当事人真实意思的表示。在犯罪嫌疑人自愿认罪的情况下，检察人员注意审查被害人是否出于真实意愿提出和解，而不是外力施压或强迫所为。由于刑事和解的法律后果对犯罪嫌疑人极为有利，所以绝大多数犯罪嫌疑人同意和解，关键就在于被害人是否同意和解，一些案件虽然符合刑事和解的适用范围，但是由于被害人出于种种原因不愿意和解，检察人员就要尊重被害人的意见。
（二）充分考虑利益的原则。在传统司法中，重点都放在犯罪嫌疑人身上，这使得被害人往往成为被遗忘的人，对于被害人法益的恢复退居于次要地位。因此，有必要强化对被害人的保护，朝“从抽象法益的保护到具体被害人利益的保护”、“从被害人报应情感到实质利益的保护”方向努力。刑事和解正是作出了这种努力，在审理过程中，犯罪嫌疑人承担责任的形式主要表现在补偿被害人的物质损失，而被害人被赋予叙说因犯罪所受到的痛苦的权利及接受犯罪嫌疑人道歉的权利，以通过刑事程序获得最大化的物质与精神慰藉。同时，刑事和解在考虑双方利益的基础上，还要充分考虑公共利益。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，意味着犯罪嫌疑人将不再承担刑事责任或减轻刑事责任。选择刑事和解时，要对较大公共利益的潜在威胁的再犯可能进行认证，对“未来”公共利益保护有侵犯可能的，不宜进行和解。
（三）公平正义的原则。在和解过程中，公平正义保护犯罪嫌疑人、被害人双方当事人的合法权益，但不一定是平等地保护。刑事和解应以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯罪嫌疑人的利益保护，力求达到公正性。犯罪嫌疑人是有过错的一方，被害人是无过错的一方，要通过和解使被害人的精神利益与物质利益得到最大限度的恢复。在审理过程中，检察院注意使被害人与犯罪嫌疑人站在平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫，如果被害人碍于某种权势或胁迫可能违心放弃自己的合法权利，将不适用刑事和解；同时被害人也不能漫天要价，提出不切实际的犯罪嫌疑人难以履行的义务。
（四）遵循规范性程序的原则。被害人申请或同意刑事和解，应向检察机关提交有本人签名的书面申请书。犯罪嫌疑人、被害人双方当事人达成和解协议，应制作书面的和解协议书，主持人、双方当事人、证人都应在和解协议书上签名，以确保和解协议的法律效力。如严格遵循审查—审批—告知—协商—达成协议—履行协议等程序。通过程序的规范性，保证刑事和解工作正常有序地进行，防止司法腐败现象的产生。
三、刑事和解的适用现状
1、适用范围依据刑事和解的概念，检察机关可以主持刑事和解的案件必须是轻微的刑事案件，也就是刑事和解的范围。那么哪些案件可以进行刑事和解呢？根据湖南省人民检察院就《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》的规定，笔者认为应主要包括以下几中类型的案件：（1）告诉才处理的案件；（2）未成年人犯罪案件；（3）过失致人重伤案、过失致人死亡案、交通肇事案；（4）因民事或同事纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件；（5）下列可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处财产刑的轻微刑事案件：故意伤害案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；遗弃案；因合法债务、经济纠纷引发的非法拘禁案。同时规定不适用刑事和解的案件有：（1）雇凶伤人、寻衅滋事、聚众斗殴等涉黑涉恶，或抢劫、抢夺等严重影响社会治安的案件；（2）行为人系累犯，或在服刑、缓刑、劳动教养和被采取强制措施期间故意犯罪的；（3）行为人多次犯罪的；（4）被害人是单位的案件；（5）其他不宜适用和解的刑事案件。[page]
2、适用条件检察机关主持进行刑事和解的案件，一般应具备以下条件：
一是犯罪嫌疑人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》，已构成犯罪，且须追究其刑事责任；且犯罪事实清楚，证据确实；二是犯罪嫌疑人和被害人都必须是自然人；三是犯罪嫌疑人有悔罪表现，且对自己的犯罪行为供认不悔，四是犯罪嫌疑人、被告人处于有效的控制。五是犯罪嫌疑人有经济赔偿能力或其他补救办法，能弥补其行为给被害人造成的实际损失。
四、几大质疑：
随着现代刑事司法理念对刑罚报应论的否弃和对刑罚预防论的趋同，二十世纪后期，非犯罪化和轻刑化的刑事政策逐渐成为主流话语，轻刑化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在对重刑主义否弃的同时，代之而起的是越来越多的保安处分、社会处遇等模式。在我国，随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，特别是随着社会主义和谐社会的推进，人们越来越认同于“刑法是一不得已的恶”，对于刑法的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用。刑事和解无疑也适应了轻刑化的趋势，实践中达成刑事和解协议的案件的法律后果包括：不予追究刑事责任；撤销案件、不起诉、免于刑事处罚；宣告缓刑、在实践中，需要面对以下四大质疑：
质疑之一：是否符合法律规定。我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据，而不是以受害人与犯罪嫌疑人是否达成和解为依据，“和解”并不是可以作出撤案或不起诉决定的法定充要条件。
质疑之二：是否存在滥用职权。对于刑事案件，人民检察院应该依法决定是否提起公诉，法律要求提起公诉的，必须提起公诉，交由法院审判。检察院按照自己的规定，对达到自己所提出的几点所谓“和解”要求的刑事案件不提起诉讼，实际上是擅自扩大了自身的职权，未审先判，规避了法院的职权。把“和解”作为一些刑事案件的不起诉条件，这明显超出了法律规定的范围，是不妥当的，至少是不慎重、不严肃的。
质疑之三：是否增加维权难度。表面看来，刑事和解的一个重要条件是赔偿到位，能达到被害人谅解的程度，这对被害人权益无疑是一种有效的、切实的保护。但现实中，由于执法部门主张和解，受害人将有可能陷入漫长的“和解”调处过程当中，进一步拉长了案件的处理时间，并不利于受害人维权。
质疑之四：是否具有社会风险。要真正提高诉讼效率，降低诉讼成本，促进社会和谐，根本之道在于严格执法，推动法治。所谓的“刑事和解办理刑事案件”，实际上是放宽了法律执行的尺度。这会导致法律面前的不平等，使一些有钱有势的人更加轻于违法犯罪，使受害人维权更加困难，这反而会增加诉讼成本，损害社会和谐。这还给某些执法人员徇私枉法提供了更多空间，他们可以以促进“和解”为由，对一些本该起诉的刑事案件不予起诉，增大了司法腐败的风险。
显然，如果不澄清以上四大质疑，那么，这一所谓的“刑事和解办理刑事案件”，在实践中将导致对某些刑事案件的“和稀泥”，不利于严格执法，不利于维护受害人权益，不利于促进社会和谐。
五、刑事和解制度的构想
虽然刑事和解存在上诉几大质疑，但刑事和解作为一种新型的刑事问题的解决方式，已经得到学界和实务界的广泛认同，北京、湖南、淅江等地甚至已开始了一些有意义的尝试。但对于如何科学设计刑事和解制度，合理化排解四大质疑，尚未形成一致观点，主要观点有以下几种。第一种观点认为，刑事诉讼法中对自诉案件的和解、调解、附带民事诉讼的调解已有相关规定，在相对不起诉的实际操作中也已有检察机关让受害人与犯罪嫌疑人和解的做法，只是没有给这些“刑事和解”正名及缺乏规范的操作程序，应在现有的法律框架下，完善刑事和解制度。第二种观点认为，刑事和解应当作为刑事诉讼的一项基本原则加以确定，无论是轻罪还是重罪，也无论是在哪个阶段，只要不是非杀不可的都可以适用刑事和解。《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条就将刑事和解作为刑事诉讼的一项原则予以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚。第三种观点认为，刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系，应选择”以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体“构建，刑事和解不起诉制度是刑事和解的最佳模式。
笔者认为：现行刑事诉讼法规定的自诉案件和解，是当事人双方自己在没有调停人参与的情况下完成的，和解的合法性难以监督，且对和解后的刑事责任处置没有规定，不是真正意义上的刑事和解。因此，刑事和解制度设计并非像第一种观点所述那么简单。将刑事和解制度作为一项刑事诉讼原则加以规定是可取的，但第二种观点也存在以下不合理：（1）认为重罪只要不是非杀不可就可适用刑事和解，有背于宽严相济的刑事政策，易削弱刑罚惩的一般预防功能，不利于实现社会公平正义。（2）、将调停人设定为公检法司法机关，而警察、检察官、法官的“公权力”或多或少地会对当事人产生影响。这可能会导致双方当事人不能充分表达意愿，且容易造成权力的滥用。笔者与第三种观点苟同，将刑事和解限定在检察阶段，是根据刑事和解的本质，贯彻宽严相济政策和权力须受监督的精神，以促进被破坏社会关系的修复，构建和谐社会为目标，符合科学设计刑事和解的具体要求。其理由一是检察机关是法律监督的专门机关，其职责所在；二是处于中间环节，前有公安，后有法院，对案情有充分了解，便于决策；三是拥有不起诉权和司法建议权，便于案件的处理。当然，在立法技术上，可在《刑事诉讼法》中将刑事和解作为一项与刑事自诉、刑事附带民事诉讼等相并列的诉讼制度加以规定和增加相应的程序性规范，以明确人民检察官的身份及规范。
（一）适用条件
1、刑事和解案件的实质条件。（1）从案件性质看，严重刑事犯罪案件社会危害性一般较大，加害人的主观恶性往往也比较大，不宜通过非监禁刑来矫正改造，故适用刑事和解不可行。而轻微刑事案件则刚好相反，可适用刑事和解。轻微刑事案件的范围可参照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第三、四条规定。（2）刑事和解是受害人和犯罪嫌疑人在调解人的主持下，面对面交换犯罪的影响、道歉悔罪、伤害弥补及谅解等意见，司法机关根据和解的具体情况作出从轻、减轻或者免除处罚的活动。由此可看出，受害人一定要是自然人。[page]
2、刑事和解的启动条件。（1）犯罪嫌疑人的有罪答辩，即犯罪嫌疑人认罪，是犯罪嫌疑人愿意悔罪承担责任的一种表现，是处理案件的司法机关作出可适用刑事和解判断的先决条件。（2）双方同意、自愿是刑事和解程序的启动另一条件。无论是犯罪嫌疑人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对犯罪嫌疑人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。这是契约本质的内在要求。
（二）调停人的认定
关于调停人，在学界和实务界存在意见分歧，有的认为公检法都可充当，有的认为应由法院来充当，有的认为应由检察院来充当，有的主张应由社会机构来充当。如何来确定这个调停人，笔者认为应当从刑事和解本质方面来考虑。刑事和解本质上是一种以刑事责任的归属为标的的刑事契约，即是一种特殊的契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。而契约的最基本精神是意思自治。
笔者认为，由人民检察院来充当调停人主持受害人和犯罪嫌疑人就伤害的补救措施及对犯罪嫌疑人刑事责任的谅解来共同协商达成和解协议，最能实现契约意思自治的精神。如由公安部门来充当调停人，极可能会导致放纵犯罪；如由法院来充当调停人， 明显会浪费司法资源；如由社会机构来充当调停人，不但与现行法律、法规相悖，而且还会导致大事化小、小事化了等事件的发生。
（三）适用的阶段及处置
笔者认为，刑事和解在侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以进行。在侦查阶段的审查批捕前和审查批捕后均可以适用，但最佳适用阶段为审查起诉阶段。一般的案件在移送审查批捕后进行和解，检察机关审查认为可适用刑事和解的，按调停人规范进行和解。但对于一些刚达到追究刑事责任起点线的案件，公安机关立案侦查后，犯罪嫌疑人能彻底认罪悔过，被害人能完全谅解的案件，也可在移送审查批捕前进行和解，但必须邀请检察机关参与或报检察机关备案审查。侦查阶段刑事和解的刑事责任处置为，在审查和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，公安机关作出撤案决定，检察机关作出不捕决定或建议公安机关撤回案件。在审查起诉阶段刑事和解的刑事责任处置为，检察机关在审查和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，作出不起诉决定，建议法院从轻、减轻处罚或建议公安机关撤销案件。不过，检察机关就所作刑事和解的情况报上一级检察机关备案，以免出现权力监督的真空。在审判阶段，庭审前主持和解成功的，由法院配合检察院参与监督其审查和解协议、协议履行情况，并作出如下刑事责任处置：由检察院撤回起诉，再作相对不起诉或建议侦查机关撤案。但例外的是，庭审阶段庭审中法院配合检察院和解成功的，由检察院提出量刑建议，其刑事责任处置为犯罪嫌疑人被判处免于刑事处分、缓刑、拘役、单处附加刑等非监禁性刑罚或从轻、减轻处罚。
（四）和解期限及履行期限
刑事和解是由解决经济赔偿的和解及审查和解协议、和解协议履行情况后的刑事责任处置两个过程组成的。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，必须对和解过程规定一个时限。鉴于适用刑事和解的案件均为轻微刑事案件，双方当事人有和解诚意，相对较易和解成功，以及为与刑事案件提请批捕期限相称，和解期限宜规定为七天，庭审中的和解除外。和解协议的真实合法性、和解协议已履行或履行的保障性是司法机关做出有利于加害人的刑事责任处置的前提。因此，一般情况下，和解协议应当协议订立之日履行完毕。另外，考虑到法律面前人人平等原则，不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享，可规定具有真诚悔过之心、经济困难的犯罪嫌疑人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。
参考文献：
（1）刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》（2）诸葛阳 陈丽玲：《构建刑事和解制度探讨》（3）陈光中、葛琳：《刑事和解初探》（4）王运生、严军兴：《英国刑事司法与替刑制度》，中国法制出版社1999年版（5）马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》
（作者简介：胡贤生，湖南省保靖县检察院副检察长；向气平，湖南省保靖县检察院办公室主任）
