2009年岁末，公安部等九部委联合决定，在全国范围内开展为期半年的手机扫黄行动，全社会参与，力度空前。今年2月2日，最高检、最高法再度联合公布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，为公安机关、检察机关处理案件提供了明确的法律依据和法律武器。人们在逐渐认识到“利用手机、网络传‘黄毒’或将涉罪”这一事实时也对另一个问题更加关注：朋友间传传黄段子算犯罪吗?
法律界人士指出，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽短信息200条以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利定罪处罚;不以牟利为目的，传播淫秽短信息400条以上的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。而亲戚朋友间发几个“荤段子”，一般不符合“传播”的特点，虽然谈不上按犯罪处理，但有的也可能构成违法，符合治安管理处罚法第68条规定时，是可能受到行政处罚的。
■案例回放
案例1：传播淫秽视频 两手机店主获刑
2008年11月，天津男子高某在其经营的手机店内卖给顾客王某一个手机存储卡。随后，王某提出能不能下载一些“黄片”。两人经讨价还价，以10元谈妥拷贝淫秽视频资料，共拷贝淫秽视频119个。王某出了手机店就被警方查获。经审查鉴定，王某手机存储卡内的119段视频资料均包含淫秽内容。当日，高某就被抓获归案。2009年3月，该市青年陈某在其经营的通讯商店内向两名顾客贩卖下载有淫秽视频信息的手机卡一张，并收取了所谓下载费用10元。经鉴定，该手机卡内的25个视频资料均包含淫秽内容。第二天，陈某亦被刑拘。近日，天津市塘沽区法院分别审理两案后判决，对高某以贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年;被告人陈某因犯传播淫秽物品牟利罪，判拘役2个月15天。
案例2：QQ上群发黄图 大学生被刑事拘留
21岁的泉州男子刘某一直有收集淫秽图片和视频的癖好。2005年开始，尚在高校就读的刘某建了一个专门讨论淫秽信息的QQ群，招揽有淫秽癖好的群友加入群内，并在群里大肆上传淫秽图片、色情视频。作为群主，他还下了死命令，所有群成员必须定期分享淫秽图片，如果不发图，就要被踢出群，以增强讨论的活跃性。至今为止，该群已有固定群友二三十人。2009年10月，福建警方网络监控到该群大量出现淫秽图片，后在刘某家中电脑搜出了1700多张淫秽图片。刘某随即因涉嫌利用互联网制作、传播淫秽物品罪被警方刑事拘留。[page]
案例3：为顾客下载淫秽短片 兰州一手机商铺被查
2009年12月25日，全国“扫黄打非”办公室公布了由其挂牌、以省(区、市)“扫黄打非”办公室协调督办为主的11起手机网站或手机传播淫秽色情信息重点案件，其中兰州“11·19”手机传播淫秽物品牟利案名列其中。
2009年11月19日，兰州市文化市场行政执法支队在前期广泛调查摸底的基础上，查获七里河区安西路一手机经营维修商铺传播淫秽色情信息案。该商铺借经营手机充值业务之便，为顾客提供淫秽色情视频短片、图片手机下载业务，并根据下载数量收取费用。经查，该店电脑内存储各类淫秽短片200余部、色情图片若干张。鉴于其已涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪，此案已依法移交兰州市公安部门立案查办。
■专家说法
主持人：本报记者 郭玉红
嘉宾：甘肃勇盛律师事务所律师 周文杰
甘肃法成律师事务所律师 邱剑明
主持人：这次两高联合出台司法解释的意义何在?
邱剑明：这次“网络扫黄”专项活动的一个重要起因就是利用手机传播色情图片、信息，在前一段比较猖獗，败坏了社会风气和社会公德，引发了多种犯罪和社会问题。如果我们对淫秽色情信息泛滥置若罔闻，不加以监管，这些东西就会像精神鸦片一样，侵蚀人们的精神与道德基础，腐蚀民众的灵魂，长此以往会产生严重的后果。这次，两高联合颁布司法解释，也是政府意识到利用网络、手机传播淫秽信息的危害性，本着旨在净化互联网和手机的媒体环境。而且有了这个司法解释，为公安机关、检察机关处理案件提供了明确的法律依据和法律武器，在具体侦办此类案件时，使罪与非罪及具体的量刑标准上具有很强的针对性和可操作性。
主持人：“利用手机、网络传‘黄毒’或将涉罪”这一法律事实大家基本已形成共识。那么亲戚朋友间发了几个“荤段子”算不算犯罪?界定的标准是什么?有没有数量限定?
周文杰：首先，要看“荤段子”的内容是不是属于淫秽信息。举一个非常简单的办法，那就是能不能让你自己的亲属、自己的孩子一块看，如果不能一块看，那肯定就是淫秽的。再有，私下之间就不叫传播，传播必定是在一定的范围。而朋友之间传一些，属于情趣不高、格调不高，这种行为在司法实践当中还是比较容易划清界线的。在这里需要特别指出的是，我国法律规定，有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。上述规定，基本厘清了淫秽的定义，当然在实践中，也有不法分子借“传授生理、医学知识”之名行“散播淫秽信息”之实。而我们现在重点打击的就是在公共场所、公众当中广泛传播，毒害社会、败坏社会道德的传播淫秽信息的犯罪行为。这与一般的亲友之间互相发送低俗短信是有明显区别的。[page]
邱剑明：如果确定属于淫秽信息的话，是否构成犯罪还有一个数量标准问题。2004年“两高”颁布的司法《解释》就规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽短信息200条以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利定罪处罚;不以牟利为目的，传播淫秽短信息400条以上的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。再有就是看它传播的范围和造成的社会危害程度，必须“情节严重”才构成此罪。比如多次地、经常地传播淫秽物品的，所传播的淫秽物品数量较大的;虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重的;还有在未成年人中传播，造成严重后果的等等。案例1中，两位手机店主贩卖、传播淫秽视频的行为就符合上述标准，只因具体情节不同刑期才各有轻重。关于亲戚朋友间发几个“荤段子”互相调侃的行为，一般不符合“传播”的特点，这个只能说情趣不高去骚扰别人。刑法有明确规定传播的对象必须得是“公众”，即不特定的多数人群。
主持人：说完手机短信“传黄”，现在来看案例2，用QQ发黄图，也构成传播淫秽物品罪?
邱剑明：按照刑法规定，构成犯罪的，除了传播的内容必须是淫秽物品，传播量必须达到一定数量：比如以牟利目的建立网站等行为，传播淫秽图片量必须达到500张以上;不以牟利为目的，传播数量必须达到1000张以上。很多人都私底下发过黄图，不论是用手机，还是用QQ聊天工具或邮箱发送，比如当初“艳照门”发生时，很多人大发艳照，但是他们并不一定构成犯罪。案例2中，起初刘某是以利用QQ聊天发布淫秽物品被抓获的，这在全国尚属罕见，因为以往都是以牟利为目的办色情网站被刑拘逮捕的。
周文杰：在谈到这些问题的时候，我们还必须正确区分道德与法律的界限，一般违法与犯罪的界限。我们不应用法律的手段特别是刑法的手段去解决道德问题，也不能把一般违法都当成犯罪来打击。而不构成犯罪，却也可能构成违法，符合治安管理处罚法第68条规定时，是会受到行政处罚的。
■相关链接
《治安管理处罚法》第六十八条制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
