【案情回放】
2008年3月，被告人甲、乙、丙、丁在某市TOP网吧使用黑客软件技术两次非法侵入某网络公司的计算机信息系统，盗走该公司中文网络游戏软件《魔域》的“魔石”。上述被盗“魔石”价值根据当时该公司在《魔域》充值平台上公布的销售价格计算，共计1756700元。事后，4被告人通过 “5173”等网站低价销售，各自非法获利约4万余元。案发后，该公司追查并限制使用771个账号中的“魔石”，价值共计649550元。受理法院经审理认为，4被告人的行为均已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大，遂分别判处4被告人十三年以下至十年零六个月的有期徒刑，及罚金共计8万元。终审宣判后，4被告人以“判决定罪错误，量刑太重”为由提出申诉。
2008年3月，被告人张甲将所盗“QQ华夏”游戏账号、密码转卖给他人，非法获利3万元;被告人张乙雇用被告人陈丁将所盗账号、密码转卖他人，非法获利23万元;被告人龚丙、陈丁转卖分别非法获利2万元、1万元。江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，4被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，分别判处两年零六个月以下有期徒刑及罚金共计20万元。
【各方观点】
上述两起案例在同一时期发生，但两地法院的定罪量刑迥异。此类案件在全国各地的判决结果也不尽相同，网络上对此也讨论热烈：
网民一主张：此类案件若以非法窃取计算机信息系统数据罪或者以破坏计算机系统罪提起公诉，更多的是从黑客入侵这一手段入手来定罪;而盗窃罪则更多的是从目的入手，如以非法占有他人财产为目的，个人认为从目的入手来定罪更贴切。
网民二主张：我国刑法认定和公众认可的盗窃行为必须有两个要件，即盗窃者本人实施溜门撬锁、翻墙越货、公共场所扒窃等非法手段;通过上述手段将公私的实物财产、货币据为己有。近年来，一些嫌疑人盗窃他人在计算机上的虚拟财产，并不符合法律和公众认可的盗窃要件。
争议焦点：被告人的行为构成盗窃罪还是构成非法窃取计算机信息系统数据罪?
持盗窃罪观点的主要理由：案情中的“魔石”经价格认证中心鉴定具有价值，对于网络游戏(下称网游)玩家具有使用价值，玩家需要支付实际对价向网游公司购买取得，亦具有交易价值，体现为网游公司在现实中的实际财产，属于我国刑法保护的财产范畴。被告人主观上具有盗窃“魔石”的共同故意，客观上共同利用黑客软件技术侵入网游公司的计算机信息系统盗取“魔石”后低价销售非法获利，公司因此遭受巨大财产损失，属于利用计算机实施盗窃的情形，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
持非法获取计算机信息系统数据罪观点的主要理由：盗窃罪最基本的特征，所盗窃对象应当是具有实体的公私财物，被盗财物价格应由被盗物品价格的有效证明确定。而网游中的游戏币、游戏装备是一种“虚拟财产”，在现实中没有使用价值，不是实体财物，不能把盗窃虚拟财产等同于盗窃实物。“魔石、Q币”在计算机信息系统中是一组组数据，故被告人的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪。
【法官回应】
被告人行为构成非法获取计算机信息系统数据罪
1.现行刑法中，盗窃犯罪对象公私财物的外延未及网络虚拟财产
刑法第二百六十三条规定的盗窃侵犯对象是指能被控制和占有，不能同时为多人占有、使用、收益、处分的公私财物，即为同一、特定的“有形”物品或资金等。1998年之后，相关盗窃罪的司法解释将公私财物外延扩展至部分虽“无形”但有价格的财物，即具有依法统一定价的水力、电能、煤气及电信资费等，但直至今日，网络空间的虚拟财产依法并未纳入盗窃罪的公私财物范畴。
2.盗窃对象公私财物与网络虚拟财产具有相同的财产属性，又有各自不同的特质，二者并不等值
首先，盗窃罪中的公私财物体现出其经济价值的市场化和恒定性，即是现实的、可变现的实物。其价值有法定的计价单位为财物评估价值，在现实中有相对同一、相对确定的以法定货币——人民币币值为基础标准的市场交易价格，公私财物一旦失窃，所有人的财产数量实实在在发生减损。而网络空间中的虚拟财产 “魔石、Q币”等，其表现的形态是网络服务器上显示的信息数据，载体是虚拟的网络空间，故其与传统意义上有形财产在形态方面存在差别，其体现出的经济价值在现实中并不具有市场化亦不确定。例如“魔石”价格，被盗后虽经价格认证中心进行估价，但其估价的标准系按网游公司在充值平台上公布的“魔石”销售价格评定，该销售价格系网游公司自行确定，在目前国家未发布统一指导价的情况下，源于网游公司自行定价而据此评估得出的被盗金额，不能体现“魔石”实际具有的市场经济价值和被害人财产减损的真实数量。
其次，盗窃取得网络虚拟财产，行为人并不实际获取窃得物的经济价值。盗窃罪中的公私财物一旦被盗，其经济价值不附条件直接实现，无需再依托其他方式转化获取，而盗窃取得网络虚拟财产“魔石、Q币”，行为人必须在网络市场上经销赃变卖才能获利。此外，虚拟财产只有在网络空间才具有价值，并随网游公司运营情况发生价格高低波动，网游一旦停止运营，虚拟财产即失去交易市场，现实中一文不值。发生上述情况，所有权人网游公司就不因虚拟财产失窃而发生财产实际减损的事实。所以，因虚拟财产的经济价值包含经营风险等不确定性因素，故不能等同具有恒定经济价值的失窃公私财物的价值，进而成为盗窃罪量刑的重要依据。
3.盗窃公私财物与盗窃网络虚拟财产所侵犯的法益不尽相同，社会危害程度有轻重之分
虚拟财产“魔石、Q币”虽不属盗窃罪中的公私财物，但用户需向网游公司支付对价，通过购买游戏点卡方可登录提供游戏的服务器，接受网游公司提供的服务(劳务)。网游公司开发运营所投入的财力物力，通过有偿服务获取回报。因此，虚拟财产在现实中虽无使用价值，但在网游中存在实际的交易价值，其虽不能与盗窃所得的公私财物等值，但对网游公司而言属于实际享有的有财产价值的财产。
同时，盗窃所得的公私财物不能为多人同时占有、使用、收益、处分，因而行为所侵犯的法益是财物所有权人完整的财产所有权。而虚拟财产失窃后，其所有权人网游公司并不当然完全丧失了对该财产的占有，其仍然持有计算机可以继续生成新的计算机信息数据(“魔石、Q币”)继续经营网游获取利润，失窃所造成的损失只是可预期利益，故网游公司被侵犯的法益仅是部分的财产所有权(财产收益权)。显而易见，因行为侵犯的法益不同，前行为对社会的危害程度明显大于后行为。
4.刑罚的轻重应当与行为所侵害法益的性质即社会危害性的严重程度相适应
上述两案中，对被告人的罪责，两地法院考量评判结果差强人意，以致量刑严重失衡。究其主要原因，主要是刑法存在法条竞合易混淆。盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪构成之间存在完全包容和部分重合的情形，致使一个行为同时触犯刑律法条所规定的两个罪名的犯罪形态。即两案的被告人均以非法占有他人财物为目的(主观故意完全包容)，均通过秘密窃取手段(客观行为部分重合)达到非法占有他人财物后果(客观后果完全包容)。两罪罪状区别仅在于秘密窃取的手段不同，即前罪是实施传统的秘密窃取手段直接占有他人财物;后罪则是通过侵入他人计算机系统，秘密窃取信息系统中数据间接占有他人财物。
对包容性法条竞合犯，审判中应注意实行特别法优于普通法的原则，按所触犯的特别法条确定罪名。两案中，被告人盗窃行为侵犯的客体不仅是侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，同时破坏了计算机信息系统运行安全与信息安全，行为特征符合刑法修正案(七)即刑法第二百八十五条第二款和最高人民法院、最高人民检察院于2011年8月1日联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定的非法获取计算机信息系统数据罪，应属本罪所规制的对象之一。案例中以盗窃罪定罪则无法完全概括被告人的全部犯罪事实，不能全面涵盖反映被告人行为的特征。
罪责刑相适应是法院定罪量刑的基本要求，是被告人受到公平合法合理处罚的保障。盗窃公私财物侵犯的法益是完整的财产所有权，盗窃网络虚拟财产的行为侵犯的法益仅是部分财产所有权(财产收益权)，两罪因侵害的法益不同，所造成的社会危害后果必然不相同，在主观恶性方面，被告人犯非法获取计算机信息系统数据罪较之犯盗窃罪也有轻重之分。
笔者认为，考量被告人罪责应当充分考虑行为所造成社会危害性的严重程度。盗窃“魔石”案例中，对被告人定罪因不当适用盗窃罪，致使被告人实施的行为与其所承担的罪责刑不相匹配，故判决不能取得息诉服判的效果。“两高”发布的上述司法解释，是在总结司法实践经验基础上制定出台的，在很大程度上解决了一直以来困扰此类案件审判中存在的疑难问题，具有操作性强的特点。司法解释进一步加大对危害计算机信息系统安全犯罪的打击力度，解决办理该类刑事案件所面临的法律适用疑难问题，从而保障计算机信息系统安全和信息安全，有力促进我国互联网的健康发展。
