一、认罪的程序要件
一般而言，认罪是指被告人承认针对他而提起的刑事指控。但从程序法的意义上看，认罪是一种法律行为，能够在刑事诉讼中引起一定程序的发生、改变或终结，因此，需要对其构成条件和法律意义进行进一步的探讨。笔者认为，构成程序法上的认罪应当具备以下一些要件：
第一，认罪是指发生在刑事案件已经提起诉讼，并且已经完成证据展示，而法庭尚未开庭审理的阶段，即庭前阶段的承认行为，这是认罪成立的时间要件。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中都有可能就针对自己的刑事指控做出承认，但是，犯罪嫌疑人在侦查或审查起诉阶段的承认行为不应被赋予程序法上的意义，因而不属于程序法上所说的认罪。（注：例如，嫌疑人或被告人在侦查阶段承认犯罪，但是在审判阶段又对自己的承认加以否认，此种承认在程序法上便没有意义，对审判程序的进行不会产生影响。如果嫌疑人、被告人在审判前程序中对其已经承认的犯罪不加否认，则其在审判阶段的继续承认构成认罪。）将犯罪嫌疑人在侦查和审查起诉阶段中的承认行为排除在认罪范畴之外主要是基于以下几个方面的考虑：一方面，要防止在没有查清犯罪事实前，犯罪嫌疑人为逃避重罪而承认某一轻罪，达到逃避惩罚的目的；另一方面，也要防止侦查机关或检察机关在没有查清犯罪事实的情况下，诱使犯罪嫌疑人作有罪或重罪的供述；更重要的是，由于程序法上的认罪会影响诉讼程序的进程和形式，因而只能建立在侦查和审查起诉已经结束，对犯罪的调查已经告一段落的基础之上，以使认罪行为不会对案件事实的调查产生影响。因此应当明确，程序法意义上的认罪仅指发生在庭前阶段的承认行为，犯罪嫌疑人在侦查和审查起诉阶段对犯罪事实的承认不能作为启动或改变刑事诉讼程序的依据，因而不是程序法意义上的认罪。
第二，认罪是被告人在证据展示的基础上做出的承认行为，这是认罪成立的实质要件。证据展示的目的是使诉讼双方相互知悉对方诉讼证据，从而更好地参与诉讼，提高通过诉讼发现案件事实的效率。对于被告人来说，证据展示能够使其对控方对案件事实的证明程度做出较为准确的判断，因而会对其诉讼行为产生根本性的影响。在证据展示过程中，被告人可以在其律师的帮助下对控方证据进行全面而充分的评价和权衡，如果认为控方证据不足以证明其犯罪，便会选择严格的审判程序，以期获得无罪判决；如果认为控方证据已经足以证明，或者是很可能证明其犯罪，便会考虑放弃严格的审判程序，以换取减少讼累的速决程序，并获得实体判决上的减轻。刑事诉讼中确立认罪制度的目的是通过促使被告人认罪而使诉讼程序的简化获得正当性，当被告人通过证据展示而对控方证据进行了全面的权衡，并在此基础上做出认罪决定时，他不仅承认了控方证据的证明力，而且认可了依简化程序对案件进行审理是正当的。因此，使被告人通过证据展示获悉控方的全部控诉证据，在此基础上决定其是否承认犯罪，是构成认罪的实质要件。
第三，认罪是被告人在其辩护律师在场的情况下，面对法官做出的承认行为，这是认罪成立的形式要件。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人通常处于极为不利的诉讼地位，他们不仅缺乏必要的法律知识，从而不能有效地保护自己的法定权利，而且由于失去人身自由，容易受到周围环境的影响而做出违背自己意志的决定。为了保证被告人的认罪决定是在充分、有效地权衡控方证据和自身利益的基础上做出的，需要有律师为其提供法律上的帮助，并且使其面对中立的法官，在外界影响尽可能小的条件下做出其决定。因此，辩护律师在场和面对法官是构成认罪的形式要件。
根据其承认内容的不同，被告人认罪可以分为不同的类型，在司法实践中往往以复杂的形态表现出来，而不同类型的认罪对程序的影响也应当是有差别的。一般而言，我们可以把认罪分为以下几种类型：第一种是完全的认罪，即对控方指控的全部犯罪事实，包括控方指控的全部罪名和全部犯罪情节均加以承认；第二种是排除部分罪名的承认，即对控方指控的多个罪名中的部分罪名加以承认，而否认对其他罪名的指控；第三种是排除部分情节的承认，即对控方指控的罪名加以承认，而对控方指控的犯罪情节中的一部分加以否认；第四种是混合的承认，即既有上述第二种情况，也有上述第三种情况的承认。上述第一种类型的认罪为消除控辩双方在法庭上的对抗提供了充分的条件，而其他三种类型的认罪都是不完全的认罪，虽然消除了控辩双方在部分指控上的分歧，但双方在法庭上的对抗仍然是不可避免的。因此，刑事诉讼法应当构建与被告人不同类型的认罪相适应的程序，一方面使认罪后的审判程序尽可能地得到简化，另一方面也使控辩双方在分歧问题上的充分对抗获得程序保障。[page]
二、简易程序与辩诉交易
刑事诉讼的目的在于确定被告人是否犯罪及其刑事责任，而被告人认罪使得以控辩双方充分对抗为前提预设的普通程序失去了其存在的价值。因此，各国刑事诉讼制度都以认罪为前提，设立了相应的刑事速决程序。一般而言，与认罪相关的程序构建包括简易程序与辩诉交易两种类型。
各国立法对简易程序这一概念的使用并不一致，我国学术界也未对这一概念加以厘清。例如，有学者认为，简易程序“首推典型者为英美法系国家所采用的辩诉交易程序和大陆法系各国的刑事命令程序”；（注：刘根菊、温小洁：《对中外刑事简易程序中几个问题之比较研究》，《政法论坛》1998年第6期。）另有学者认为：“除普通程序之外，美国有两种形式的简易程序：司法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序”，（注：王国枢、项振华：《中外刑事诉讼简易程序及比较》，《中国法学》1999年第3期。）这两种观点实际上都把包括辩诉交易在内的所有刑事速决程序都视为简易程序，而未将辩诉交易与其他刑事速决程序加以区分。笔者认为，由于在辩诉交易情况下法官并不必须进行实际的审理，只需“按协议判决和处刑”，（注：王国枢、项振华：《中外刑事诉讼简易程序及比较》，《中国法学》1999年第3期。）而其他速决程序通常还需要一定的审理程序（无论是书面审还是开庭审），并且我国刑事诉讼法在没有设置辩诉交易程序的情况下已经对简易程序作了规定，因此有必要将简易程序与辩诉交易相区别，简易程序是与普通程序相比大大简化了的审判程序，它与辩诉交易共同构成了刑事速决程序。
根据现有的资料，美国刑事诉讼制度中的简易程序是指司法官审理轻微犯罪的程序，即对于《美国法典》规定的轻罪、微罪案件以及此类案件的申诉案件，经被告人的书面同意，由司法官或地区法院法官进行简单审理并立即裁判的简易程序。（注：王国枢、项振华：《中外刑事诉讼简易程序及比较》，《中国法学》1999年第3期。）德国刑事诉讼法规定了处罚令程序、保安处分程序、简易程序、没收、扣押财产程序、对法人、社会团体处以罚款程序等五种特别种类程序，有学者认为这五种程序均属于简易程序。（注：王国枢、项振华：《中外刑事诉讼简易程序及比较》，《中国法学》1999年第3期。尽管该文认为在处罚令程序中“刑事法官、陪审法庭可以不经审判而以书面处罚令来确定对犯罪行为的法律处分”，但是这里所说的不经审判，是指不以正式的判决书的形式做出裁决，而非不经过法官的审理。其他几种特别程序也有此特点。因此，这些特别程序仍然可以置于本文所界定的简易程序概念之下。）意大利刑事诉讼法则明确规定了简易审判程序和辩诉交易程序两种刑事特别程序，其简易程序是指法官不举行公开、言词的正式审判，而仅通过审查检察官呈送的卷宗材料即对被告人做出迅速判决的特别程序。（注：适用这一程序审理的案件，如果法官判决被告人有罪，则可根据被告人的罪行所应判处的刑罚减少三分之一的量刑幅度。陈瑞华：《意大利1998年刑事诉讼法典评析》，《政法论坛》1993年第4期。）日本的刑事诉讼制度中则有所谓略式审理程序和简易公审程序，略式程序是由地方法院（家庭法院）或简易法院根据检察官的请求，对轻微犯罪案件进行不开庭书面审理；（注：以略式程序审理的案件只能处以50万日元以下罚金或罚款，参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，《法学研究》1998年第2期。）简易公审程序则适用于轻微犯罪以外的犯罪，当被告人认罪服法或没有争议时，法院听取检察官、被告人、辩护人的意见做出判决，原则上不受传闻证据原则限制，同时也可简化证据调查程序。（注：但相当于死刑、无期或1年以上短期惩役、禁锢的重罪（原文如此，可以理解为是指重罪）不适用该程序。参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，《法学研究》1998年第2期。）英国的治安法院也可以适用简易审判程序审理刑事案件。（注：参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，《法学研究》1998年第2期。）
比较上述各国刑事诉讼法可以看到，简易程序大体上具有这样一些基本特征：首先，与普通程序相比，简易程序在法庭审理环节上都具有简化的特征，但其简化的程度却有所不同，有的仅进行书面审理，有的需要开庭审理，只是庭审程序简化；其次，简易程序的适用一般都需要经过被告人的同意，尤其是只进行书面审理的简易程序，必须经过被告人的同意，而被告人同意往往以其认罪为前提；再次，以简易程序审理的案件通常都意味着对被告人处罚的减轻；最后，简易程序主要适用于轻罪案件，但也不排除对一些相对较重的犯罪的适用，例如意大利的简易审判程序就适用于可能判处无期徒刑以下的各种刑事案件。（注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版。）随着社会的进步与发展，西方各国现代刑事诉讼程序发展变化的一个显著特点，就是简易程序或者其他速决程序的广泛采用，并且其适用范围亦逐步扩大，（注：参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，《法学研究》1998年第2期。） 使刑事诉讼程序呈现出简易化的趋势与倾向，即所谓正当程序的简易化。
辩诉交易是指在刑事诉讼中，控辩双方各自为了自己的利益，由检察官与被告人或者其律师协商达成协议，由被告人对检察官所指控的犯罪或者较所指控的犯罪为轻的犯罪，或者与所指控的犯罪相关的犯罪，做出有罪答辩或者不辩护也不认罪答辩；而检察官则向法官提议撤销其他指控，或者建议法官给被告人一项特定的判决，或者同意在被告人请求一项特定判决时不予以反对，或者同意一具体判决是对该案的恰当处理；法官不参与上述协商但可以接受协议，并按协议判决和处刑的速决程序。（注：王国枢、项振华：《中外刑事诉讼简易程序及比较》，《中国法学》1999年第3期。）这一制度发源于美国，以后为越来越多的国家所采用。其特点主要有以下几个方面：首先，辩诉交易的适用以被告人认罪，并且是完全的认罪为前提。这里所说的完全认罪是针对被告人完全承认检察官在达成辩诉交易后对他的指控而言的，因为在辩诉交易中，被告人可能会承认检察官最初指控的全部罪名中的一部分，而检察官同意撤销对其他罪名的指控，由于这种交易，使得法院只能就其承认的犯罪进行裁判；其次，辩诉交易是在控辩双方达成协议的基础上适用的程序，因而是双方的共同选择；再次，辩诉交易适用的范围相当宽泛，不仅可以对轻罪适用，也可以对重罪适用；最后，在辩诉交易程序中，法官的作用相当小，一般情况下他只是接受控辩双方的协议内容，而不必再对案件进行审查。[page]
简易程序与辩诉交易之间存在着一些明显的差异。前面已经指出，辩诉交易制度中法官并不需要对案件进行审理，其通常的做法是接受控辩双方达成的协议；而在简易程序中，不管是以书面方式还是开庭方式，法官都还需要对案件进行审理。造成这种差异的原因是在辩诉交易中，被告人已经完全认罪，这就为法官不再审理案件提供了程序正当性的基础；而在简易程序中，并非所有的被告人都是完全的认罪，既存在着不认罪的情况，也存在着部分认罪的情况，即使是在完全认罪的情况下，由于被告人认罪并未获得类似于辩诉交易中的交易利益，因而其认罪也存在着不稳定的因素。因此，就简易程序与辩诉交易的区别而言，笔者大体上将其归结为两个方面：其一是辩诉交易以完全认罪为基础，这是刑事诉讼程序的简化获得正当性的来源，因而它可以较为广泛地适用于各类刑事案件，包括轻罪和重罪，而简易程序则并非必须以被告人完全认罪为其前提条件，因而根据1994年9月10日里约热内卢国际刑法协会第15届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议的精神，其对重罪的适用应当受到限制；其二是辩诉交易完全省略了庭审程序，由于控辩双方的对抗已经不复存在，其达成的协议便构成了法官判决的基础；而在简易程序中，控辩双方的对抗还以不同的形式存在，在部分认罪的情况下，就被告人不承认的犯罪指控存在着双方的对抗，即使是在被告人完全认罪的情况下，在量刑问题上也还存在着控辩双方的对抗。因此，我们可以把辩诉交易看作是非对抗的速决程序，而把简易程序看作是存在对抗的速决程序。
三、我国刑事诉讼法认罪后程序的构建和完善
笔者认为，基于辩诉交易和简易程序各自的程序特点和价值意义，可以而且有必要将其整合在一个统一的刑事诉讼制度中，使其分别适用于不同的案件和不同的情况，以使我国的刑事诉讼制度达到最佳效率。为实现这一目的，在程序构建上应当考虑以下几个方面的问题。
第一，在刑事诉讼中设置问罪程序。
问罪程序是在被告人表示其认罪后，为使其认罪具备程序法上的意义而设定的专门程序，美国的刑事诉讼中称之为“到庭答复控罪(Arraignment)”。问罪程序是控方提起诉讼，并经过充分的证据展示后，在控方和辩方律师在场的情况下，由法官亲自讯问被告人对于针对他而提起的刑事指控的态度的刑事诉讼环节。经过这一程序，被告人做出的承认指控的表示便具有了程序法上的意义，构成了适用速决程序的法定前提。从程序上看，问罪属于审前程序的一个部分，它发生在证据展示以后，其程序意义在于为速决程序的选择提供一种正当性。普通程序以向控辩双方提供充分的对抗机会来表明其正当性，而简化程序则以控辩双方自愿地、理性地放弃对抗而表明其正当性。问罪程序的实质，就是控辩双方表明其对抗的意愿：被告人不认罪表明其希望在法庭上与控方对抗，以维护自己的利益；而其认罪则表明了放弃对抗的态度。因此，问罪程序的正当性便显得极为重要，构成这种正当性的条件是在问罪程序之前经过充分的证据展示，并且为被告人提供了充分的律师帮助。
在被告人认罪后，问罪程序所要解决的另一个问题便是审判程序的选择。在被告人认罪的基础上，赋予当事人（尤其被告人）简易程序选择权是较好的一种策略。（注：於恒强、张品泽：《试论刑事审判简易程序选择权》，《政法论坛》1999年第3期。）当然，当事人的选择并非是无限制的，法律应当为程序的适用规定一个原则的框架。笔者认为，在完全认罪的情况下，如果控辩双方能够达成辩诉交易，则可以适用辩诉交易程序；在部分认罪或完全认罪而又未达成辩诉交易的情况下，控辩双方可以选择是否适用简易程序；而在被告人不认罪的情况下，则只能适用普通程序。
第二，辩诉交易和简易程序的适用范围及决定程序。
笔者认为，就案件的严重程度而言，立法上对辩诉交易的适用范围不宜做限制性规定，而把一个具体案件是否应当或可以适用辩诉交易的问题留给检察官根据实际情况做出决定。也就是说，无论是何种严重程序的案件，（注：当然，是否任何一种性质的案件——例如涉及国家安全的刑事案件——都可以适用辩诉交易，还可以再进一步研究。）被告人及其辩护人都可以向检察官提出辩诉交易请求，而是否与其进行交易，则是检察官的权力。就程序构建而言，辩诉交易应当在问罪程序之前进行，因为能否达成辩诉交易会影响到被告人在问罪程序中是否做出完全认罪的意思表示。因此，在证据展示后，控方或是辩方即可以向对方提出辩诉交易的建议，如果双方能够达成协议，则被告人在问罪程序中表示完全认罪后，由检察官向法官呈交辩诉交易协议，并且最终由法官在向被告人询问辩诉交易的全部内容是否出于其自愿的基础上，决定是否适用辩诉交易程序。
与辩诉交易不同，简易程序只适用于被告人不完全认罪，或完全认罪而又未达成辩诉交易的轻罪案件。因此，简易程序的适用条件受到三个方面的条件的限制：一是被告人认罪，但是并非完全认罪或虽完全认罪但未达成辩诉交易，即他或是只承认了指控罪名中的部分犯罪，或是虽然承认了指控的罪名，但对指控的犯罪情节加以否认，而所否认的犯罪情节又是该案的量刑情节，或是检察官在被告人完全认罪的情况下仍然拒绝了辩诉交易；二是控辩双方未达成或未试图达成辩诉交易，在被告人承认部分罪名的情况下，如果控方以放弃对其他罪名的指控来达成辩诉交易，则被告人的部分认罪便转化为完全认罪，从而适用辩诉交易程序，同样，在被告人否认部分情节的情况下，如果控方放弃对其否认的情节的指控，也会产生相同的效果，因此，在被告人部分认罪的情况下，控辩双方未达成辩诉交易是适用简易程序的一个重要条件；三是被指控的犯罪是轻罪。对轻罪的范围如果界定是一个需要讨论的问题。我国刑事诉讼法中规定可以适用简易程序的轻罪是指依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，但是也有学者主张对可能判处7年以下有期徒刑的案件均可以适用简易程序。笔者认为，在被告人认罪并且自愿选择的基础上，可以在立法上将简易程序的适用范围进一步扩大，以在保障公平的基础上提高诉讼效率。就简易程序的选择决定而言，基于诉讼权利平等和控辩双方充分对抗的考虑，诉讼法应当赋予控辩双方同等的程序动议权，（注：姚莉、李力：《辩护律师的程序动议权》，《法商研究》2002年第2期。）因此，控辩双方都可以提出适用简易程序的建议，并且无论是控方或是辩方提出建议，简易程序的适用都需以对方当事人同意作为必要条件。因此，在问罪程序中，法官应当询问控辩双方是否提出程序动议，如果一方提出适用简易适用的动议，则法官应当询问对方当事人是否同意，如果对方当事人同意，则最终由法官决定是否适用。（注：但是笔者认为法官不应当享有主动提出适用简易程序的权力，我国现行刑事诉讼法对这一问题的规定应当加以修改。）[page]
第三，简易程序中法庭调查的简化。
在适用简易程序的情况下，被告人认罪对诉讼程序的影响首先表现为法庭调查的简化。法庭调查的目的在于通过控辩双方的对抗来查清案件事实，由于被告人认罪，控辩双方对指控的事实已经没有争议，从而失去了对抗的基础，法庭调查也因此而失去其意义，基于诉讼效率的考虑，应当使之简化。但是被告人认罪存在多种形式，因而法庭调查程序的简化也应当受到限制。作为一般原则，法庭调查的简化只能及于被告人认罪的部分，对于超出认罪部分的指控，法庭必须为被告人提供在法庭上进行充分对抗的机会，否则便不能保障程序的正当性。因此，对于完全的认罪，法庭调查程序可以充分简化甚至忽略，而对于其他三种类型的认罪，法庭调查不仅是必须的，而且在调查认罪以外的事实部分时，程序上甚至是不能简化的。在被告人对指控的多个罪名中的部分罪名加以承认的情况下，针对其他罪名的法庭调查应当是完整的，即使是在被告人对指控的所有罪名都加以承认，而仅对量刑情节持异议的情况下，法庭也应当对涉及量刑的情节进行完整的法庭调查。在这个过程中，被告人的各项诉讼权利都应当得到充分的保障。（注：1999年，美国联邦最高法院在米歇尔案中以5:4的多数判决即使是在被告人认罪的情况下，美国宪法第五修正案的特权也适用于量刑程序，并且被告人并不因为作有罪答辩而放弃此项权利。Mitchell v. United States,526 U.S.314(1999)。参见姚莉：《不受强迫自证其罪的特权及其相关规则》，《法学》2001年第12期。）可见，简易程序中法庭调查程序的简化应当以被告人的认罪为基础，受被告人认罪范围的限制。
第四，速决程序的救济。
简化的诉讼程序必然意味着对当事人（尤其是被告人）部分诉讼权利的某种程度上的忽略，因此，从保障当事人诉讼权利的角度看，刑事诉讼法在追求诉讼效率，规定简化的诉讼程序的同时，也应当追求对当事人诉讼权利的充分保障，为当事人诉讼权利的丧失提供必要的救济手段。只有在当事人（尤其是被告人）对其在速决程序中可能受到的权利侵害具有充分有效的救济手段的情况下，刑事速决程序的构建才是完整的。
在辩诉交易中，控辩双方都以自愿放弃自己的部分诉讼权利为手段换取对方放弃部分诉讼权利的让步，辩诉交易协议则记载了双方的权利交换。因此，如果辩诉交易的内容得不到实现，就会导致一方当事人的诉讼权利受损。例如，检察官在辩诉交易中许诺撤销部分罪名指控或向法庭建议判刑若干年，而后来并没有撤销其承诺撤销的指控，甚至向法庭建议更高的刑期，在这种情况下，被告人完全认罪便会使其为自己辩护的权利受到侵害。又如，被告人承诺在审判同案犯时出庭为检察官方面作证，以换取较轻的指控，而后来又拒绝这样做，这就使得控方指控犯罪的权利受到侵害。因此，法律应当为权利受到侵害的当事人提供充分的救济。在前一种情况下，法律应当确认被告人的认罪是无效的，被告可以要求依普通程序重新审理案件，法官必须许可；而在后一种情况下，法律也应当允许检察官放弃原来的承诺而重新对被告进行起诉。总之，双方的协议就像是一份合同，只要一方不按合同办事，另一方就可以宣布合同废止。（注：李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第66页。）
在简易程序中，救济问题可能表现得更为复杂。这首先是因为在控辩双方选择简易程序后，法官在审查案件时可能会发现有不宜适用简易程序的情况存在。例如，法官可能发现卷宗中的证据不能证明被告人有罪，而被告人做出了认罪的意思表示。意大利刑事诉讼法对此种情况的处理方法是赋予法官拒绝适用简易审判程序审理该案的权力。（注：陈瑞华：《美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较》（上），《政法论坛》1995年第3期。此外，在依简易程序对被告人不认罪的部分指控进行调查的过程中还有可能发现新的情况，从而使得案件不宜适用简易程序，在此种情况下，也应赋予双方当事人提出终止简易程序而转为普通程序重新审理案件的权利。
此外，对适用辩诉交易或简易程序审理的案件是否允许上诉的问题也应当给予充分的考虑。一般而言，适用辩诉交易的案件当事人不能提出上诉或抗诉，这是因为辩诉交易是建立在双方当事人自愿达成的协议的基础之上的，他们不能自己否认自己的意思表示，不能自己对自己的决定提出上诉。但是即使如此，也有某种情况需要考虑，例如，法官对被告人科处的刑罚超出了检察官的量刑建议范围，被告人是否可以就判决的量刑部分提出上诉？同样，一般情况下，适用简易程序审理的案件是允许当事人上诉或抗诉的，但是，被告人是否可以就其认罪范围内的事实或法律适用提出上诉？基于简易程序的构建，对被告人认罪部分范围内的事实法庭在审理时在程序上予以简化，甚至不再就这一部分进行审理，那么，被告人是否可以以上诉的形式否认其最初的认罪呢？是否可以对其认罪所造成的程序简化提出异议呢？笔者认为，基于充分保障被告人权利的考虑，在适用辩诉交易的案件中，对于超出辩诉交易范围的判决部分应当允许被告人提起上诉；而基于被告人应当对其在正当程序中做出的意思表示负责的考虑，在适用简易程序的案件中，被告人对其认罪部分的事实问题不得提起上诉，但是对该部分的法律适用问题可以允许被告人上诉，以使其诉讼权利获得充分保障。
总之，认罪后的诉讼程序是一个复杂的问题，应当在区分不同的认罪类型的基础上加以合理构建，其合理性的关键在于保障认罪程序的正当性和对当事人诉讼权利的充分尊重。只有在这样的基础上，才能使简化的诉讼程序有助于实现公平和效率两大诉讼目标。[page]
一、非法证据概述
（一）非法证据的内涵及特征
刑事证据是司法人员依法收集、律师依法取证或当事人及其他诉讼参与人依法提供的采取法定的证据形式对证明刑事案件有联系的事实。毫无疑问，该定义中的“依法”、“法定”等表述，说明证据其实是指合乎法律规定要求的证据，即“合法证据”。在这里，收集、提供证据的主体是司法人员、律师、当事人及其他诉讼参与人；证据内容是“对证明刑事案件有联系的事实”；证据的取得要依法进行，并以法定的证据形式出现于刑事诉讼之中。与此相联系，刑事诉讼法学界普遍认为证据的特征是客观性、相关性和法律性（或称为合法性），三者统一于证据之中。
“证据具有客观性和相关性才有证明案情的事实能力，才能成为‘事实上的证据’；证据的法律性是把事实上的证据纳入刑事诉讼轨道所必须具有的特征。证据有了法律性才能具有证明案情的法律效力，即才能成为‘法律上的证据’，最终成为刑事诉讼证据。”（注：李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期，第51—64 页。）故此，刑事诉讼证据是“‘事实上的证据’与‘法律上的证据’的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员（主体）和程序合法性的统一。”（注：李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期，第51—64页。） 其合法性表现于四个方面：证据内容合法；证据形式合法；收集、提供证据的主体合法；取证程序合法。
上述四个方面的有机统一则成为合法证据（查证属实前为证据材料），若有一方面不符合法律规定，则为非法证据。因为有关证据之内容、表现形式、提供收集的主体及取证程序方面的法律是为了确保证据的客观性、相关性和法律性，因此，违背以上证据四方面之合法性的任何一方面或几方面的事实材料即不成为（合法）证据，这样的材料进入刑事诉讼中作为证明案件真实的依据时，将由于其不合法性而成为受到排斥的非法材料，我们权称之为“非法证据”。显而易见，非法证据不具备证据特征的一部或全部，这又在一定意义上成为其应有之特征。该特征具体表现为证据的收集或提供主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法之一方面或几方面的综合。
（二）非法证据的类型
1.收集或提供主体不合法的非法证据。如我国刑事诉讼法第48条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是为非法证据。
2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。
3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1 款也规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实。”
4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第二款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的……事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式……证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。”（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第197—198页。）
以上对非法证据的分类纠正了实践中和学理上一些人对于非法证据类型的片面认识。提到非法证据，一些人仅认为是违反刑事诉讼法第43条的有关规定而以法律禁止的方法收集的证据，或仅认为是不履行法定手续而收集来的证据。这仅是从取证程序不合法的角度来看待非法证据的。其实非法证据的其他表现形式也不可忽视。中国《诉讼法大辞典》给“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”尽管这一释义已比较完整，但还是忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。非法证据之所以为非法，顾名思义是不符合法律的规定，而这一评价结果当然是出于司法工作人员对其作出的判断，此判断的过程即为查证证据（材料）是否属实的过程。任何证据资料不经查证属实也不会成为定案的证据（及其裁判的证据、推理的证据）。正如刑事诉讼法第42条第三款规定的那样：“以上证据必须经过查证属实，才能成为定案的根据。”实际上，无论法律对于证据内容上、形式上，还是其他方面的规定，都是为了保障证据的内容和形式的统一，从而保证证据的客观性，确保用于证明的事实材料与案件真实间具有一定的或相当的联系，以求揭露和惩罚犯罪，保护公益和人权，进而实现社会公正和正义。因此，“实践之中，不存在不体现任何公正的法律，也不存在脱离具体法规的追求公正的理念。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。） 然而，体现在证据制度中，体现在对非法证据的评价或规定中，如何实现社会公正和正义呢？有学者指出：“公正的实质”是“取决于对证据的不利作用与它所提供的证明价值的对比取舍的结果。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29 页。）而非法证据所带来的不利作用与它所提供的“证明价值”之比较与取舍的争论历久不衰，这就涉及到非法证据的证明力问题。
二、非法证据的证明力辨析
（一）证据的证明力概述
证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程序。（注：参见江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1991 年版， 第248页。）与证据的证明力相联系的另一个概念是证据的证明能力。 一般学者认为，这两个概念是不同的。所谓证据的证明能力，又称证据资格，是证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资料。（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第193 —195页。）证据的证明力和证据能力统一于证据这一套体系当中， 二者既相互区别，又紧密联系不可或缺。对于二者的关系，长期以来有以下几种观点：[page]
1.先后关系说。即证据能力与证明力之间是有顺序关系的，此种学说又分为两派：（1）证据能力为先说。 我国台湾省有学者论述说：“证据必须先有证据能力，即须先为合格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力（注：笔者注，此处”证据力“与本文中”证明力“同，只是叫法有别，以下同。）问题。因此学者有谓证据能力，系自形式方面观察其资格；证据力系自实质方面观察其价值。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）（2）证据力为先说。我国多数学者坚持认为“证据能力的产生必须先有证据力的存在为前提，为先决条件，没有证据力存在这个先决条件，证据能力就失去了存在基础，变成了无源之水无本之木。而证据力的产生则丝毫不依赖于证据能力。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）
2.互为前提说。该说认为证据力反映证据的客观性、相关性，证据能力反映证据的合法性，而作为定案依据的证据必须同时具备上述三个特征方可采信。证据力再强的证据材料，如其无证据能力就不能被采纳；同样，证据能力再完备的证据材料，如其不具备证据力则对案件真相的查明毫无意义。因此，证据力和证据能力是互为前提的，二者辩证地统一于证据之中。（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）
笔者认为，上述第一种观点的两种学说仅以证据本身的两个特征为出发点讨论其关系问题，难免失之偏颇。事实上，证据是诉讼中的特有概念，无论是证据能力还是证据力都属于证据范畴，离开诉讼程序去探讨证据能力与证据力的关系则失去意义。而上述第二种观点则紧紧地把握了这一点，较好地说明了证据能力与证据力之间的关系。
（二）有关非法证据证明力问题的观点及评价
对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问题，主要有下列六种学说。这些观点基本上涵盖了理论界对非法证据的证明力的看法，其探讨问题的角度虽然是在非法证据的取舍与否上，但该问题与非法证据的证明力问题密不可分；而且虽然大部分所涉及的非法证据仅为非法获得的证据，但这无损于对各种非法证据的证明力之探讨。有关证据的证明力问题的探讨，在深层次上也就是有关诉讼价值问题的探讨。如前所述，非法证据的证明力之取舍反映的是制裁犯罪与保护人权这两重价值如何取舍如何统一的问题，而对这一问题的最终解决都将直接影响到非法证据在法律上的生死存亡。现根据诉讼法学理论及相关司法实践对这些学说分别评述如下：
1.采信说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法获得的证据在调查属实后于证明案件真实确有必要，则可予采信。笔者认为，采信说侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能力的外在特征，失去它将失去证据的资格，既然没有证据资格也就不能成为证据，又何谈证据之证明力？如前所述，证据的两大特征之关系是互为前提的，是相辅相成的，二者统一于证据之中，故离开证据理论而单纯去探讨有关证据的问题所得出的结论是不能令人信服的。从深层次看，采信说侧重于惩罚犯罪，但却漠视了人权的保护；而任何公正的程序必然是在惩罚犯罪与保护人权两重价值相比较而于两者统一之方向上所作出的选择。采纳了非法证据，无异于承认了非法取证行为；而如此又会引起司法权力膨胀，滥用权力现象增多。其实靠采信非法证据而换取的惩罚犯罪的短期效果也会为人权被侵害、司法黑暗等现象所造成的后果所抹杀；甚至可能因为漠视人权而使公民对于司法失去信心，使法制社会的理想破灭。结合我国人治为本，漠视人权的历史传统而言，法制建设的价值选择应向重视人权的方向靠拢才是。
2.区别对待说。认为应将非法取得的口供和物证区别对待：非法逼取的口供无论其真实性如何，若作为证据，就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等诸非法活动，从而直接悖离刑事诉讼法第43条等有关禁止性规定；而非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，可予采用。笔者认为，区别对待说将非法取得的口供和物证相区别定取舍，其实这在学理上是典型的自我矛盾。因为“它之所以否认非法取得口供的可采性，主要在于其采证手段的非法性，然而从这样的观点出发显然不能推导出对非法取得的物证的采纳，因为后者也是非法的。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。） 这种学说在理论上不能自圆其说，在实践中也是有害的，因为它同样也会引起与采信说一样的社会后果。
3.去伪存真、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证使非法证据合法化，或以之为“证据线索”，以期靠它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定（通过重新而合法地取证），又是灵活地运用一非法证据。笔者认为，该学说所主张的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利作用，但最终还是利用或使用了非法证据，只不过是间接利用或使用从而让人觉得其“比较自然或合理”而已，但是“它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题，而是坚持怎样使用非法证据以用来证明案情这个出发点，因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微不足道的。”（注：参见徐鹤南：《论非法取得的刑事证据材料的排除》，《政法论坛》1996年第3期， 第26—39页。）
4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。这些例外情形主要可考虑以下两方面因素：“（1）案件的危害程度；（2）司法官员的违法程度。”“设定例外的情形可以从犯罪性质方面分，也可以从法定刑方面分，还可考虑被告之主观恶性等方面……”。（注：参见徐鹤南：《论非法取得的刑事证据材料的排除》，《政法论坛》1996年第3期，第26—39页。）在笔者看来， 排除加例外说似乎给非法证据以一线曙光，以个别的承认取得个别的所谓公正合理，其实这种做法从根本上损害了进而否定了有关排斥的总原则。正如社会上的某些做法，在强调一律走“前门”的同时又不恰当地开一些“合理的后门”，显然开始也往往加以严格“规定”，但后门毕竟不如前门那么正大光明，其“规定”即使在内部也显得中气不足；结果，当人们渐而发现走后门比较方便时，便逐步冷落了前门，这样，前门难道不仅仅成为一副掩人耳目的饰物吗？况且，“司法上对原有的法律规则附加例外或限制条件，在许多情形下无异于开始使用一种适应于未来所有相似情形的新的规范标准。”（注： [美]e·博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987 年版，第306页。） 刑事诉讼中对两重价值的取舍不应以实践自定的标准施行，而应以司法和立法的确认才合法和正当，实际的本质上的施行只有害于法制建设。司法权力不应膨胀到损害立法权的地步。[page]
5.区别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来，同时要衡量非法证据之不利作用及其本身“有效价值”，以其结果定取舍。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所获取的证据的有效价值也应分别对待。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。）具体做法是：“当法院经裁量认为证据的不利作用超过了它所具有的证明价值时，则应该及时排除使用此类证据，以保证法院的审判向着公正方向发展。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。）笔者认为， 区别对待、衡量采证说在实践中有一定的意义：它可使惩罚犯罪的诉讼活动达到最大效率，在维护公益维持秩序方面发挥最大作用。但这种学说在证据理论上不免有失偏颇。根据证据两特性互为前提辩证统一于证据中的原理，既然非法证据的证明能力尚不具备，它也即没有证据资格，又怎能拿到法律上的通行证去证明案件真实呢？况且，其“衡量理论”即以衡量非法证据的不利作用与其本身“有效价值”的结果或取舍的理论也会因为非法证据之取得手段非法、没有证据能力而抹杀了其对刑事诉讼的法律价值，那么所谓的非法证据的“有效价值”又有什么意义呢？并且理论上衡量两价值的标准即平衡两价值冲突的标准反映在司法上的可操作性也不强。
6.排除说。该说认为刑事诉讼法第43条等有关法律条文既已明确规定严禁非法取证，理应严格遵守，坚决执行。我国法制建设要求“有法必依”，依法办事，违法取证不仅有损于法制之尊严，也有害于诉讼参与人的诉讼权利，有损于正当程序及其所保障和促进的社会公正和正义，这对长远的法制建设是不利的。况且国外立法上也为此作出了规定：如美国1961年的“马普诉俄亥俄州”一案中做出以下判例：“通过违反宪法的搜查和没收获得的一切证据，按照法律规定，在州法院是不可采证的。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。） 笔者认为，排除说虽然采取了一刀切的方法，这在大多数学者看来未免太“绝对化”，认为这样不利于诉讼中惩罚犯罪和保护人权两重价值的平衡或统一；但是结合刑事诉讼理论和实践分析，这却是唯一值得支持的学说。
三、结语
我国证据理论的发展，刑事诉讼法律规范的完善，诉讼实践的要求以及法制建设的目标都将越来越要求保护人权，这是问题的基点所在。故此有必要强调以下几点：
第一，根据证据理论，证据得到法律确认须具备三大特征：客观性、相关性和法律性。其中法律性不可忽视，它直接决定了证据能力，而证据能力又与证明力统一于证据之中；同时证据证明力的概念只有对于刑事诉讼才有意义，失去刑事诉讼这一法域，证据证明力将无任何法律意义。而且诉讼受法律的调整和规范，离开法律的诉讼同样也无法律意义。然而，我们探讨非法证据的证明力问题又不能离开法律和法制。法律既然作为一种规范建立了证据制度，就应以法律规范为标准，离开这一点则毫无意义。
第二，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是对无罪推定原则的确认。法院的审判结果离不开证据（不言而喻，此处的证据显为“合法证据”），既然没有证据证明犯罪嫌疑人有罪，又如何确认他有罪？既然确认犯罪嫌疑人有罪（的过程）须依法进行，为什么诉讼中还要允许非法（取证）行为和非法（证据）因素？既然非法行为和非法因素已为法律所排斥，那又何必逆法律而强取呢？并且刑事诉讼法第43条、第46条、第47条等都从立法意义上排斥了非法证据。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”如若这是出于对对方当事人诉讼权利的保护之意，那么排斥所有非法证据的使用和利用即是对于诉讼参与人人权的保护，这在诉讼司法实践中代表了一定的价值趋向，即保护人权。
第三，我国的法制建设还不完善，当前的司法实践中尚存在大量问题。因此主张采信、使用或利用非法证据将导致一些不利后果，其实对于一些学者提出的施以一定惩戒和救济措施作为采信、使用或利用非法证据所带来的不利后果的补偿，从根本上说亦是治标不治本的举措。况且，对于非法证据不予采用，并不意味着就一定放纵犯罪。如果排除非法证据将带来打击犯罪的不力或将严重地放纵犯罪之后果，那么保护人权的提起也将因犯罪猖獗、国民遭殃而在实践中失去了意义。而事实上，正是出于对上述两重价值的权衡取舍，才使我国刑事诉讼立法最终确立了无罪推定原则。无论从理论上还是从实践上看，打击犯罪保护人权，以实现社会公正和正义根本上还是靠诉讼参与人法律意识的增强，全法制素质的提高。排除非法证据，强调严格依照刑事诉讼规程办案，会增强诉讼参与人的诉讼守法意识，从而逐步纠正轻程序法重实体法的法律偏私，让保护人权的内容更好地体现在刑事诉讼活动中。
总之，“一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）有法必依，执法必严，严格依照法律规定办事，是纠正当今法制环境中的不正之风，逐步实现由人治向法治的过渡，实现法制社会的必要途径。而保护人权则是当前法律应倾向的价值基点，这在我国有着特殊的意义，并且也符合国际潮流。
第一，根据证据理论，证据得到法律确认须具备三大特征：客观性、相关性和法律性。其中法律性不可忽视，它直接决定了证据能力，而证据能力又与证明力统一于证据之中；同时证据证明力的概念只有对于刑事诉讼才有意义，失去刑事诉讼这一法域，证据证明力将无任何法律意义。而且诉讼受法律的调整和规范，离开法律的诉讼同样也无法律意义。然而，我们探讨非法证据的证明力问题又不能离开法律和法制。法律既然作为一种规范建立了证据制度，就应以法律规范为标准，离开这一点则毫无意义。[page]
第二，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是对无罪推定原则的确认。法院的审判结果离不开证据（不言而喻，此处的证据显为“合法证据”），既然没有证据证明犯罪嫌疑人有罪，又如何确认他有罪？既然确认犯罪嫌疑人有罪（的过程）须依法进行，为什么诉讼中还要允许非法（取证）行为和非法（证据）因素？既然非法行为和非法因素已为法律所排斥，那又何必逆法律而强取呢？并且刑事诉讼法第43条、第46条、第47条等都从立法意义上排斥了非法证据。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”如若这是出于对对方当事人诉讼权利的保护之意，那么排斥所有非法证据的使用和利用即是对于诉讼参与人人权的保护，这在诉讼司法实践中代表了一定的价值趋向，即保护人权。
第三，我国的法制建设还不完善，当前的司法实践中尚存在大量问题。因此主张采信、使用或利用非法证据将导致一些不利后果，其实对于一些学者提出的施以一定惩戒和救济措施作为采信、使用或利用非法证据所带来的不利后果的补偿，从根本上说亦是治标不治本的举措。况且，对于非法证据不予采用，并不意味着就一定放纵犯罪。如果排除非法证据将带来打击犯罪的不力或将严重地放纵犯罪之后果，那么保护人权的提起也将因犯罪猖獗、国民遭殃而在实践中失去了意义。而事实上，正是出于对上述两重价值的权衡取舍，才使我国刑事诉讼立法最终确立了无罪推定原则。无论从理论上还是从实践上看，打击犯罪保护人权，以实现社会公正和正义根本上还是靠诉讼参与人法律意识的增强，全法制素质的提高。排除非法证据，强调严格依照刑事诉讼规程办案，会增强诉讼参与人的诉讼守法意识，从而逐步纠正轻程序法重实体法的法律偏私，让保护人权的内容更好地体现在刑事诉讼活动中。
总之，“一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）有法必依，执法必严，严格依照法律规定办事，是纠正当今法制环境中的不正之风，逐步实现由人治向法治的过渡，实现法制社会的必要途径。而保护人权则是当前法律应倾向的价值基点，这在我国有着特殊的意义，并且也符合国际潮流。
