文 勇＊
一、基本案情
2005年10月8日，被告人黄某伙同他人在工商银行某支行用其身份证开户，取得基本账号为36020150010327021XX的存折一本和灵通卡一张。2005年11月19日，黄某等人用手机发短信息给被害人颜某某，谎称其信用卡因他人冒用消费被扣除人民币4800元，要求其打相关电话报案。当被害人颜某某打通电话后，黄某的同伙冒充工商银行金融调查科工作人员，要求颜某某在工商银行的柜员机上插入银行卡，进入操作界面后按照提示进行保护措施操作。被害人颜某某按提示操作后随即发现其银行卡账户中被转出人民币28699.85元到账号为36020150010327021XX的账户内，且已被支取人民币5000元。颜某某遂报案并要求工商银行冻结此账户。2005年11月28日，被告人黄某被公安人员抓获归案。
二、分歧意见
第一种意见认为，被告人黄某的行为应定性为诈骗罪。其主要理由是：我国刑法学理论中对诈骗罪的经典表述为：“以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。”1本案被告人黄某，为了骗取被害人颜某某信用卡上的钱款，用手机发短信给被害人颜某某，谎称被害人颜某某的信用卡已因他人冒用消费被扣款，需要打相关电话报案及采取保护措施，使被害人陷入错误认识而在银行ATM柜员机上按照其要求操作，从其账户上获取钱款人民币28699.85元。被告人黄某具有非法占有他人财物的主观目的，客观上实施了虚构事实，使他人发生错误认识，骗得他人钱款，数额较大，符合诈骗罪的主客观特征，其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，被告人黄某的行为应定性为盗窃罪。其主要理由是：我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的犯罪手段是秘密窃取，即采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。本案被告人黄某编造被害人颜某某的信用卡已因他人冒用消费被扣款和需要打相关电话立案及采取保护措施的事实，骗取被害人信任后，在被害人不知的情形下，假借被害人之手，从银行柜员机上窃取被害人信用卡卡号、密码及账户内的钱款，数额巨大，其行为符合盗窃罪的客观特征，其行为应定性为盗窃罪。
三、评析
笔者赞同第二种意见，被告人黄某的行为不应定性为诈骗罪，而应定性为盗窃罪。
我国刑法规定的盗窃罪和诈骗罪在犯罪构成上，虽然主观特征和客体特征完全相同，但二罪在客观特征方面有着本质的区别。
盗窃罪的客观特征的本质是秘密窃取，即秘密实施、控制财物。有学者对此分解为秘密和窃取，秘密从三个方面界定：一是特定性。秘密意味着人所不知，即是指财物的所有人或保管人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施窃取行为。2二是主观性。是指行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。在某些情况下，行为人在众目睽睽下扒窃，以为别人没有发现，是在秘密窃取，但实际上已经在他人注视之下。这时，行为人仍然可以视为是在秘密窃取。3三是相对性。秘密与公然相对，但其区别是相对的。秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人未察觉的情况下将财物据为己有，但并不排除在其他人注视下实施。窃取是使他人丧失对其财物的合法控制，而置于本人的非法控制之下。而诈骗罪在客观方面表现为，行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入错误认识而骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的成立，必须同时具备四个要素：（1）行为人采取了欺骗手段。即虚构事实、隐瞒真相。虚构事实，是指行为人编造客观上根本不存在的事实或夸大事实，使人信以为真。隐瞒真相，则是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉。（2）受害人发生了错误认识。错误认识是指受害人主观认识与客观实际情况不相符合。错误认识的范围，只限于能够导致受害人错误地处分财产的有关事实。1（3）受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为。一方面被欺诈人实施了处分财产的行为。所谓处分财产的行为，即包括客观的处分事实，又包括主观的处分意思。客观上的处分事实是指将财物交付（包括直接交付或间接交付）或者将财产上的利益转移给行为人或第三人的行为。主观上的处分是指受害人认识到自己在将财物或财产利益转移给行为人。受害人之所以产生这种处分意思，是因为主观上发生了错误认识，而这种错误是由行为人欺诈引起的。另一方面是受害人处分财产行为与其主观认识错误之间有着刑法上的因果关系。2二者归纳起来可表述为：受害人仿佛自愿交出了自己的财物或财产利益给行为人。（4）行为人获取财物或者财产性利益，且数额较大。综观上述二罪的客观特征，从受害人失去对自己财物的控制的角度看，二罪的区别应为：被告人在获取被害人财物时，盗窃罪中的被害人（所有人或保管人）不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备；而诈骗罪中被害人是自己主观上认识到在处分财产或财产利益给被告人，客观上也实施了处分行为。
本案被告人黄某在获取被害人信用卡的账号及密码和钱款时，被害人颜某某主观上并未注意、未察觉到自己是在处分自己财产给被告人，认为只是在柜员机上采取保密措施。被告人是将被害人当做作案的工具，认为被害人未察觉且被害人实际也未察觉的情形下，借被害人之手秘密获取了被害人信用卡卡号及密码，其情形相当于窃取了被害人的信用卡而使用获取钱款。而对于窃取信用卡而使用的，我国《刑法》第一百九十六条规定信用卡诈骗罪时将此情形排除，而以第三款明确规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚”。同时，被告人先前欺诈被害人的行为是为其实施盗窃信用卡卡号和密码并获得钱款的行为创造条件，并不是也并未使被害人实施仿佛自愿处分或转移自己的财物，故其欺诈行为不能单独构成诈骗罪。综上所述，本案被告人黄某的行为不符合诈骗罪的客观特征，而符合盗窃罪的客观特征，故应定性为盗窃罪。检察机关以盗窃罪对被告人黄某提起公诉，法院采纳检察机关的意见，以盗窃罪判处被告人黄某有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
*广州市越秀区人民检察院干部。
1 陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第523页。
[page]2 前引1，第502页。
3 前引1，第503页。
1 王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月第一版， 第1273页。
2 前引4，第503页。
摘自《法治论坛》第六辑
