一、基本案情
被告人李某，男，34岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
被告人孙某，男，26岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
被告人张某，男，47岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
被告人王某，男，37岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
某省人民检察院某分院以被告人李某、孙某、张某、王某犯投毒罪向某中级人民法院提起公诉。
某省人民检察院莱分院起诉书指控：
被告人李某、孙某勾结被告人张某、王某于1993年冬至1996年2月期间，采取白天踩点、夜间潜入村民住处投放灭鼠药的手段，毒死耕牛42头，造成经济损失70850元。其中，李某单独作案17次，合伙作案17次，毒死耕牛34头，造成经济损失57300元，获赃款2525元;孙某单独作案5次，合伙作案14次，毒死耕牛19头，造成经济损失30750元，获赃款2677元;张某单独作案1次，合伙作案2次，毒死耕牛3头，造成经济损失5000元，获赃款90元;王某单独作案1次，合伙作案2次，毒死耕牛3头，造成经济损失4200元，获赃款190元。四被告人的行为均构成投毒罪。
被告人李某及其辩护人辩称，指控李菜单独作案的事实中有一部分是孙某踩点，虽然是一人作案，但收购死牛肉、分赃均有孙某参与，应视为与孙某共同作案;李某的行为应以破坏集体生产罪论处;李某认罪态度好，应从轻处罚。
被告人孙某的辩护人辩称，指控孙菜单独毒死罗某耕牛的事实不实;孙某的行为构成破坏集体生产罪，不构成投毒罪。
被告人张某及其辩护人辩称，指控张菜单独毒死刘某耕牛的事实不实;张某的行为不构成投毒罪，应构成破坏集体生产罪。
被告人王某辩称，指控单独毒死杨某耕牛的事实不实。
某中级人民法院经公开审理查明;
1993年冬，被告人李某、孙某到白云乡四村龚某家买牛未果，便共谋用鼠药毒死耕牛，再买死牛肉出售赚钱。后李某、孙某先后购买鼠药甘氟钾盐70余瓶，并勾结张某、王某于1993年冬至1996年2月期间，采取白天佯装买牛到农户家窥测肥壮耕牛，夜间潜到养牛农户处，将鼠药洒在草料上，或者直接将鼠药灌入牛嘴内等手段，先后在白云、曾口、城守、梁永、三江等五个乡镇12个自然村作案44次，毒死耕牛44头，后又收购死牛肉出售牟利。其中，李某单独作案17 次，毒死耕牛17头，共同作案18次，毒死耕牛18头，共计作案35次，毒死耕牛35头，价值58000元，获赃款3015元。孙某单独作案5次，毒死耕牛5头，共同作案14次，毒死耕牛14头，价值2020元。共计作案19次，毒死耕牛19头，价值30630元，获赃款2677元。张某单独作案1次，毒死耕牛1头，共同作案4次，毒死耕牛4头，共计毒死耕牛5头，价值7800元，获赃款360元。王某共同作案2次，毒死耕牛2头，价值3200元，获赃款 168元。
其中级人民法院认为：被告人李某、孙菜、张某、王某以牟利为目的，毒死拼牛44头，价值72230元，造成农户直接经济损失36000元。破坏了农民的大型生产工具，严重影响了农业生产，使农户受到重大经济损失;同时四被告人将有毒的牛肉投放市场销售，对人民群众的身体健康和生命安全构成威胁，社会危害极大，其行为均已构成投毒罪。被告人李某、孙某、张某及其带护人关于各被告人不构成投毒罪而构成破坏集体生产罪的辩护理由不能成立。被告人李某及其辩护人关于指控李菜单独作案的事实中有一部分是孙某踩点、应视为共同作案的辩解理由，没有证据证实，不予采纳;被告人孙某单独作案5次的证据确实、充分，其关于指控自己单独作案4次不实的辩解理由不能成立;被告人张某毒死刘某耕牛1头的证据确实、充分，其辩解理由不能成立;指控被告人王某毒死杨某的耕牛1头的证据不足，被告人王某的辩护理由成立，予以采纳。被告人李某、孙某在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯，应从重处罚。被告人张某届从犯，具有从轻处罚情节，但被告人张某在刑满释放后又实施犯罪行为，又具有法定从重处罚情节。被告人王某属从犯，并退还了大部分赃款，具有从轻处罚情节。
某中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百零六条第一款、第五十三条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十七条第一款、第六十八条第三款和全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第二条第二款的规定，于1996年11月26日判决如下：
1.被告人李某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;
2.被告人孙某犯投毒罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;
3.被告人张某犯投毒罪，判处有期徒刑六年;
4.被告人王某犯投毒罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，被告人李某、孙某不服，向某高级人民法院提出上诉。被告人李某的上诉理由是，"原判认定事实有误，定性不准，量刑过重，自己有检举立功表现".被告人孙某的上诉理由是，"原判认定事实不清楚，定性不准，量刑过重。"
某高级人民法院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，但定性不当。被告人李某、孙某、张某和王某以投毒的方式毒死耕牛，然后低价收购死牛肉出售牟利，严重影响了农业生产，其行为均构成破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪。被告人李某关于"原判认定事实有误，有检举立功表现"及被告人孙某关于"原判认定事实不清楚"的上诉理由，经查不实，不能成立。被告人李某关于"定性不准，量刑过重"及孙某关于"量刑过重"的上述理由成立，予以采纳。
某高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十六条、第一百四十四条、1979年《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条的规定，于1998年6月1日判决如下：
1.撤销某中级人民法院(1996)第194号刑事判决，2.上诉人李某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑七年;犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年;
3.上诉人孙某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑六年;犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年;
4.原审被告人张某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年;[page]
5.原审被告人王某犯破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪，免予刑事处分。
二、主要问题
1.毒死耕牛后，再收购有毒牛肉出售的行为，如何定性?
2.选择性罪名如何适用?
3.共同犯罪如何适用法律?
三、裁判理由
被告人李某等人为牟取非法利益，故意以鼠药毒死农民的生产工具——耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，从形式上看，与1979年刑法第一百零六条规定的投毒罪、第一百二十五条规定的破坏集体生产罪和全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)第三条第二款规定的生产、销售有毒、有害食品罪都相关，但从本案的具体情况来看，被告人李某等人的行为，不符合投毒罪的构成要件，只能以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪，对被告人李某等人实行数罪并罚。
(一)被告人李某等人毒死拼牛的行为，构成破坏集体生产罪，不符合投毒罪的构成要件
投毒罪是危害公共安全罪，是指故意投放毒物，危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。以投毒的方式毒死耕牛，是否构成投毒罪，关键在于该投毒行为能否危害"不特定"的公私财产的安全。所谓危害不特定的公私财产的安全，是指投毒行为的行为人在事先往往无法确定其侵害的公私财产的范围，也不能控制其危害后果的大小。如果投毒行为只侵犯了特定的公私财产，而不直接危及其他重大财产安全的，就不能以危害公共安全罪中的投毒罪论处。本案被告人李某等人虽然是以投毒的方式，毒死了44头耕牛，给农户造成了重大经济损失，但从犯罪对象来看，被告人李某等人每次毒死的耕牛都是事先确定的对象;从犯罪手段来看，李某等人每次都是将鼠药洒在特定的耕牛的草料上或者直接将鼠药灌入牛嘴中，这种手段行为在客观上不可能危害不特定的重大公私财产的安全，不涉及公共安全。因此，被告人李某等人的行为不构成投毒罪。一审法院采纳了公诉机关的控诉意见，认定被告人李某等人犯投毒罪，定罪错误。
被告人李某等人的投毒行为，已构成破坏集体生产罪。所谓破坏集体生产罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的行为。其侵犯的客体主要是集体生产的正常进行。所谓集体生产，是指国有、集体所有制单位的生产，也包括在这两种所有制基础上的个体承包和租赁经营性质的生产活动。1993年3月29日，八届人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第六条明确规定，"农村中的家庭联产承包责任制……，是社会主义劳动群众集体所有制经济。"因此，对家庭联产承包责任制中农民生产活动的破坏。就是对集体生产的破坏。被告人李某等人为牟取非法利益，以投毒的方式，毒死农民的耕牛44头，致使农民因生产工具被毁坏而影响生产，给农民造成重大经济损失，其行为符合1979年刑法第一百二十五条规定的破坏集体生产罪的构成特征，应以破坏集体生产罪定罪处刑。被告人及其辩护人提出被告的行为构成破坏集体生产罪，而不构成投毒罪的辩护理由成立，法院应予采纳。一审法院没有采纳被告人及其辨护人的辩护意见是错误的。
本案进入二审阶段后，修订后的《中华人民共和国刑法》已公布实施，修订后的刑法将1979年刑法中的破坏集体生产罪修改为破坏生产经营罪，将破坏生产经营罪中情节一般的，法定最高刑由破坏集体生产罪的二年提高到三年。并且扩大了该罪的适用范围，即1979年刑法中的破坏集体生产罪只适用于对国有和集体所有制单位的工农业生产的破坏，而破坏生产经营罪不仅适用于对国有、集体所有制企业生产经营的破坏，而且适用于对个体工商户、私营企业、中外合作经营企业和中外合资经营企业生产经营的破坏。显然新法的处刑重于旧法。因此，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用1979年刑法，对被告人李某等人的行为应以破坏集体生产罪定罪量刑。二审法院对被告人李某等人的行为适用《中华人民共和国刑法》以破坏生产经营罪定罪处刑，属于适用法律错误。
(二)破坏集体生产罪不能吸收销售有毒牛肉的行为
被告人李某等人先毒死耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利，实际上实施了两个危害社会的行为——毒死耕牛和将有毒的牛肉出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种社会关系——集体生产的正常进行和消自费者的身体健康。根据《决定》第三条第二款规定，被告人李某等人低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，已构成销售有毒食品罪，修订后的刑法第一百四十四条也将此种行为规定为销售有毒食品罪。由于破坏集体生产罪和销售有毒食品罪之间不存在吸收或者牵连关系，因此，对于被告人李某等人的毒死耕牛行为和出售有毒牛内行为、应分别以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪实行数罪并罚。
对于销售有毒食品，情节一般的，《决定》和修订后的刑法规定的主刑都是"五年以下有期徒刑或者拘役"，但从附加刑来看，《决定》规定可以并处或者单处罚金，而刑法规定必须并处或者单处罚金，故新法重于旧法。根据从旧兼从轻的原则，在对被告人李某等人以销售有毒食品罪定罪量刑时，应适用《决定》，二审法院适用刑法是错误的。
此外，《决定》和刑法中规定的生产、销售有泰、有害食品罪是一个选择性罪名。审判实践中，应当根据案件具体情况选择适用具体的罪名。本案被告人李某等人购买已被毒死的耕牛肉出售，不存在生产的问题，二审法院没有以生产、销售有毒、有害食品罪对被告人李某等人定罪，是正确的。但是，有毒食品与有害食品还是有区别的。即以掺入的是有毒食品还是有害食品来区分。本案中，被告人李某等人销售的是用鼠药毒死的耕牛肉，只能是有毒食品，在具体罪名上，应以销售有毒食品罪定罪，二审法院确定的罪名不成立。
(三)共同犯罪的法律适用对于发生在1997年9月30日之前的共同犯罪，如何适用法律，是司法实践中常常忽视的一个问题。关于对主犯的处罚规定，修订后的刑法则去了1979年刑法中"从重处罚"的规定，根据从旧兼从轻的原则，在对1997年9月30日之前的共同犯罪中的主犯适用法律时，应当适用修订后刑法。本案被告人李某、孙某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，一、二审法院对此的认定是正确的，二审法院对二被告的量刑也是适当的，但二审法院在引用法律条文时，仍然引用1979年刑法第二十三条是错误的。
