「案情」
被告人：杨某，男，35岁，河南省荥阳市人，农民，临时居住陕西省西安市北山门口塘家村xx号。1995年2月24日被逮捕。
被告人：郭某，男，28岁，河南省商丘市人，原系陕西省西安市沣镐城市信用社沣西业务处会计，住西安市大庆路xx号。1995年2月24日被逮捕。
被告人：曾某，男，37岁，河南省清丰县人，原系西安庆达工贸公司(简称庆达公司)法人代表，住西安市劳动村小区4号楼3单元xx号。1995年2月24日被逮捕。
1994年7月，被告人杨某在广东与张某(在逃)商定，利用为他人虚开增值税专用发票提取手续费赚钱。杨某回到西安即告诉了被告人郭某，让郭联系开办公司，以取得增值税专用发票。郭某找到被告人曾某，要曾帮助在庆达公司下面办一个分公司。曾某不同意再办一个分公司，但表示可以用庆达公司的名义“作生意”，每年交管理费1.2万元。郭某将此意见转告杨某，杨表示同意并要求曾某提供庆达公司全套营业证照和两本增值税专用发票。1994年9月28日和30日，曾某分两次将庆达公司的营业执照副本、税务登记证副本、公章、空白法人委托书、发票购领本、代码本和两本百万元版陕西省增值税专用发票，通过郭某交给杨某，并收取了管理费。之后，经曾某同意，杨某在郭某的帮助下刻制了庆达公司合同章、财务章。1994年10月初和11月中旬，杨某在广东伙同张某等人，采取与购货单位签订虚假购销合同、出具假付款委托书，按价税总额2%左右提取开票费的手段，分别为广东、广西、福建、北京、黑龙江的 28个企业虚开增值税专用发票共计41份，价税总额160384043.5元，应抵扣税款23303664.22元，实际已抵扣税款 13194621.16元，其中有3565738.49元的税款已无法追回。杨某从中获取开票手续费共计236160元，并分数次将其中的103000元交给郭某保管。郭某分两次给曾某7000元，给杨某妻子3500元，并为杨某购买BP机一台、装电话机一部。曾某将所得7000元中的2000元交了税务机关的罚款，5000元挥霍。
「审判」
西安市人民检察院以被告人杨某、郭某、曾某犯投机倒把罪向西安市中级人民法院提起公诉。
西安市中级人民法院经公开审理认为，被告人杨某、郭某相互勾结，以营利为目的，非法为他人虚开增值税专用发票价税合计总额160384043.5元，按发票货款金额应抵扣税款23303664.22元，实际已抵扣税款13194621.16元，杨某从中非法获利236160元，两被告人的行为均已构成投机倒把罪，数额特别巨大，情节特别严重。杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法从重处罚;郭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人曾某以营利为目的，违反工商管理法规，将公司证照等手续和两本百万元版的增值税专用发票提供给杨某、郭某让他们虚开，给国家造成巨大经济损失，其行为亦构成投机倒把罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第一百一十八条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第五十三条第一款、第六十条和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯有关决定》第一条第(1)项的规定，于1995年11月28日作出(1995)西刑二初字第56号刑事判决如下：
一、被告人杨某犯投机倒把罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人郭某犯投机倒把罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
三、被告人曾某犯投机倒把罪，判处有期徒刑三年。
四、随案移送的18318.10元、摩托罗拉传呼机一部、录音带一盘、边境通行证一件，依法没收上缴国库。
宣判后，被告人杨某、郭某不服，提出上诉。杨某上诉的理由是量刑过重;郭某的上诉理由是自己只起了中介作用，并未与杨某共谋，要求从轻处罚。
陕西省高级人民法院经过二审审理认为，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨某、郭某的上诉理由不能成立。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(一)项的规定，于1995年12月18日作出(1995)陕刑三终字第73号刑事裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
该院依法将本案报送最高人民法院复核。
最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》死刑复核程序，经过复核认为，被告人杨某为他人虚开增值税专用发票的行为，已构成虚开增值税专用发票罪。骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失，应予严惩。一、二审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。鉴于本案在一审法院审理期间，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》已公布实行，根据《中华人民共和国刑法》第九条的规定，本案应适用该《决定》。一、二审法院适用法律错误，定罪不当。该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第一款、第二款和《中华人民共和国刑法》第五十三第一款的规定，于1996年10月15日作出刑事判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院(1995)西刑初字第56号刑事判决和陕西省高级人民法院(1995)陕刑三终字第73号刑事裁定中对被告人杨某的定罪部分。
二、被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
最高人民法院在对被告人杨某改判罪名并判处死刑的同时，以(1996)刑复字第13号函指出一、二审法院对本案适用法律错误，指令陕西省高级人民法院对本案被告人郭某、曾某进行再审。
陕西省高级人民法院按照审判监督程序另行组织合议庭对本案进行了再审。经过再审认为，被告人郭某、曾某与杨某相互勾结，为他人虚开增值税专用发票的行为，已构成虚开增值税专用发票罪。骗取国家税款数额特别巨大，情节严重，给国家利益造成特别重大的损失。郭某、曾某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法亦应惩处。原审判决量刑适当，审判程序合法。但本案在一审法院审理期间，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》已公布施行，根据《中华人民共和国刑法》第九条的规定，本案应适用该《决定》定罪处罚。故一审判决、二审裁定适和法律及定罪不当。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十九第二款、第一百五十条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第一款、第二款以及《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第二十四条、第五十三条第一款的规定，于1996年 10月21日作出刑事判决如下：[page]
一、撤销西安市中级人民法院(1995)西刑初字第56号刑事判决和陕西省高级人民法院(1995)陕刑三终字第73号刑事裁定中对郭某、曾某的定罪部分。
二、被告人郭某犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
三、被告人曾某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。
「评析」
这是一起虚开增值税专用发票的大案，虚开税款总额逾亿元，应抵扣税款2000多万元，已实际抵扣税款1000多万元，案发后尚有300多万元无法追回，给国家造成了巨大的经济损失。虽然被告人杨某等人已经受到法律的应有惩处，但本案一、二审法院在适用法律中存在的问题值得剖析，以此为鉴。
根据1994年6月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》，以营利为目的，非法为他人代开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在10000元以上的，以投机倒把罪追究刑事责任。1995年10月30日公布施行的全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)，将虚开增值税专用发票的行为单独定罪，罪名为虚开增值税专用发票罪，并规定了相应的刑罚。因此，对本案被告人杨某等人在《决定》施行前实施而在《决定》施行后受审的虚开增值税专用发票的行为，是适用《刑法》及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以投机倒把罪定罪，还是适用《决定》以虚开增值税专用发票罪定罪，这是本案审理中遇到的一个关键性的问题，可以说，随着全国人大常委会制定的一些单行刑事法律的陆续颁布施行，特别是随着《中华人民共和国刑法》的修订与施行，法律的溯及力问题已经成为办理刑事案件不容忽视的一个重要问题。
从我国刑事立法的情况看，除个别单行刑事法律明确规定适用从新原则外，在法律溯及力问题上一般都遵循现行《刑法》第九条规定的从旧兼从轻原则，《决定》也不例外。本案在处理时，一、二审法院与最高人民法院虽然都是坚持从旧兼从轻原则，却在适用法律和定罪上出现两种不同的结果，究其原因是对“处刑轻重”的含义有不同的理解。一、二审法院认为，投机倒把罪与虚开增值税专用发票罪，其法律规定的处刑相同，无法选择孰轻孰重;而且本案犯罪的数额特别巨大，情节特别严重，无论适用哪个法律、定哪个罪名，对被告人杨某都应判处死刑，因而采取从旧原则，以投机倒把罪定罪。最高人民法院则认为，虚开增值税专用发票罪的实际处刑要轻于投机倒把罪，故而采取从轻原则，以虚开增值税专用发票罪定罪。由此可见，如何准确地衡量、判断两罪处刑的轻重，是正确适用新旧法律的关键。
按照传统的刑法理论，所谓“处刑轻重”，是指对同一种犯罪行为在不同法律条文中的法定刑轻重相比较而言的。在比较法定刑高低时，先以法定最高刑的高低为准，高者为重，低者为轻;如果法定最高刑相同，则以法定最低刑的高低为准。但是，不能局限于这种初层次的比较，还应当从立法的精神实质出发，牢牢把握那些影响实际量刑的各种因素。对于某些从表面上看法定刑完全相同的法律条文，要挖掘蕴含在其中决定两罪实际处刑轻重程度并不相同的量刑因素。这些因素可以从法律条文的规定、有关的司法解释以及司法实践掌握的数额、情节等方面加以综合对比作出判断。《刑法》和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定的投机倒把罪，与《决定》规定的虚开增值税专用发票罪相比，其法定最高刑均为死刑，法定最低刑均为拘役，似乎两罪的处刑轻重并无二致。但是如果深入分析，两者的适用条件是不相同的。以适用死刑为例，投机倒把罪适用死刑的条件是“情节特别严重”，数额特别巨大是认定情节特别严重的主要内容。按照有关的司法解释，投机倒把罪的数额特别巨大是指非法经营数额在20万元以上，或者非法获利数额在10万元以上。而虚开增值税专用发票罪适用死刑的条件不仅要求骗取国家税款“数额特别巨大”、“情节特别严重”，而且还要求“给国家利益造成特别重大损失”;按照有关的司法解释，利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款100万元以上的，才属于“骗取国家税款数额特别巨大”。可见，两罪适用死刑的情节与数额均不相同，比较起来，虚开增值税专用发票罪的处刑比投机倒把犯罪的处刑相对要轻。因此，本案应适用《决定》，以虚开增值税专用发票罪对被告人定罪判刑。
